אחרי רבים להטות (תשס"ג)

מרן הגאב"ד שליט"א

אחרי רבים להטות (כ"ג ב').

הנה פסוק זה הוא "פרשה קטנה שכל גופי תורה תלויין בו". וביסודו מתחלק שורש זה לשני ענפים. א' אזלינן בתר רוב בהכרעת הדין שעל ידי בית דין. ב' אזלינן בתר רוב בספיקות, בנפשות, באיסורין או בממונות, והלכה זו מתחלקת לרובא דאיתא קמן ולרובא דליתא קמן, ונבאר דבר דבור על אופניו ומקומו לפענ"ד.

א

רוב בהכרעת הדין

הנה בהכרעת הדין ע"י רוב יש לעיין האם לעולם אזלינן בתר רוב או שמא יש לשקול את גודל חכמתם של חכמי התורה והדיינים, ובכלל צריך ליבון באיזה ענין ניתנה הלכה דאזלינן בתר רוב, ונראה לברר הלכתא דא לאור דברי רבותינו הראשונים.

כתב הרמב"ן (סנהדרין ל"ב ע"א) "מצאתי בין תשובותיו של רבינו האי גאון ז"ל 'ואם נחלקו בית דין שהם שלשה, אחד אומר כך ושנים אומרים כך, אם שוין בחכמה מניחין דברי היחיד ועושין דברי שנים, ואם האחד עדיף מן השנים, הולכין אחר מי שנתן טעם לדבריו'". והרמב"ן חלק עליו וכתב "ולא נתחוור לי, ממתניתין בפרק קמא דיבמות (י"ד א) גבי מחלוקות דבית שמאי ובית הלל מאן דאמר לא עשו ב"ש כדבריהם, דהא בית הלל רובא, ומאן דאמר עשו, כי אזלינן בתר רובא היכי דכי הדדי נינהו הכא ב"ש מחדדי טפי. וקיי"ל התם כמאן דאמר עשו. אלמא אם אחד מהם חכם גדול מכל חבריו אין דבריו בטלים. ויש לומר התם לא יושבין בדין הם (והשואל) עושה כרצון עצמו לפי שלבו נוטה אחר חכמה, אבל סנהדרין כולן צריכים להם וראוי להיות שיסכימו כולם לאותו דעת רוב אלא דרחמנא אמר אחרי רבים להטות הילכך בשלושה דיינין נמי הולכין אחר הרוב.

ובספר החינוך מצוה ע"ח כתב "ובחירת רוב זה לפי הדומה הוא בששני הכיתות החולקות יודעות בחכמת התורה בשוה, שאין לומר שכת חכמים מועטת לא תכריע כת בורים מרובה ואפילו כיוצאי מצרים, אבל בהשויית החכמה או בקרוב הודיעתנו התורה שריבוי הדעות יסכימו לעולם אל האמת יותר מן המיעוט. ובין שיסכימו לאמת או לא יסכימו לפי דעת השומע, הדין נותן שלא נסור מדרך הרוב. ומה שאני אומר כי בחירת הרוב לעולם היא בששני הכיתות החולקות שוות בחכמת האמת, כי כן נאמר בכל מקום חוץ מן הסנהדרין, שבהם לא נדקדק בהיותם חולקים איזו כת יודעת יותר אלא לעולם נעשה כדברי הרוב מהם. והטעם לפי שהם היו בחשבון מחויב מן התורה בפירוש, אחר רוב של אלו תעשו כל עניניכם, ועוד שהם כולם היו חכמים גדולים" עכ"ל.

ועוד מצינו חידוש בסוגיא נכבדת זו בדברי רבותינו הראשונים בהגהות אשר"י בעבודה זרה (פ"ק סי' ג') שכתב לענין מחלוקת בין החכמים "ואם זה גדול בחכמה וזה במנין הלך אחר הגדול במנין, פירוש תלמידים הרבה, א"נ שרוב התלמידים אומרים כמותו".

והנה נראה דיש כאן ארבעה שיטות שונות בדין רוב בהכרעת הדין, ונפרטם. א', לדעת ההגהות אשר"י לעולם אזלינן בתר רוב ואף במחלוקת שבין חכמי התורה שלא במסגרת בית דין, ואף שלא ישבו יחדיו במותב חדא אלא כל אחד נתן דעתו בספק הנדון. ב', לדעת הרמב"ן לא אזלינן בתר רוב אלא במושב בית דין, אבל במחלוקת שבין החכמים שקולים הם רוב מנין כנגד רוב בנין ומה שירצה יעשה. ג', לדעת החינוך לא אזלינן בתר רוב אלא בסנהדרין דהיינו סנהדרי קטנה של כ"ג או סנהדרין גדולה של ע"א, אבל בבי"ד של ג' אזלינן בתר רוב חכמה כשאחד חכם מחבירו. ד', דעת רב האי גאון לא נתברר לן אם רק בבי"ד של ג' נקט דאזלינן בתר רוב חכמה אבל בסנהדרין מודה הוא דאזלינן בתר רוב וא"כ שיטתו כשיטת החינוך, או שמא גם בסנהדרין שיטתו דלא אזלינן בתר רוב אלא כשהן שוין בחכמה אבל לעולם אזלינן בתר חכמה כשהמיעוט גדולים בחכמה מן הרוב, ודעת הרמב"ם בזה כדעת הרמב"ן דבכל בית דין אזלינן בתר רוב בלבד כמבואר בפ"ח ה"א מסנהדרין "בית דין שנחלקו מקצתם אומרים חייב ומקצתם אומרים זכאי הולכים אחר הרוב, וזו מצות עשה שנאמר אחרי רבים להטות". וכ"ה בסהמ"צ עשין קע"ה.

ומקור כל שיטות אלה בביאור דברי הגמ' ביבמות י"ד ע"א בלישנא קמא דבית שמאי עשו כדבריהם ואף דב"ה היו רוב ב"ש מחדדי טפי, אך כ"ז לפני בת קול ולאחר שיצאה בת קול שוב לא עשו ב"ש כדבריהם, ונחלקו מה גילתה הבת קול, האם ניתנה הלכה דאזלינן בתר רוב אף כשהמיעוט מחודד טפי, או שמא גילתה הבת קול דב"ה וב"ש כהדדי נינהו וממילא אזלינן בתר רוב, ועי"ש בדברי הראשונים, ודו"ק.

ועתה נעיר קצת בדברי הראשונים הנ"ל.

הנה בדברי החינוך ברור דרק בסנהדרין אזלינן לעולם בתר רוב דעות ולא בבי"ד של ג', שהרי כתב שני טעמים למה לא אזלינן בסנהדרין בתר חכמה "לפי שהם היו בחשבון מחויב מה"ת בפירוש, אחר רוב של אלו תעשו כל עניניכם, ועוד שהם כולם היו חכמים גדולים", ונראה לכאורה דשני טעמים אלו שייכי רק בסנהדרין, דבי"ד של ג' אינו מופקד כלל על כל עניני הכלל, ובודאי אין לומר בכל בי"ד של ג' שכולם היו חכמים גדולים, דהלא אף הדיוט כשר בבי"ד של ג', ולא בכדי נקט החינוך בלשונו לשון "סנהדרין".

ומסופקני יותר מזה דאפשר דכל כונת החינוך רק לסנהדרי גדולה של ע"א, ולכן כתב לשון "הסנהדרין" בה' הידיעה, דרק על סנהדרין גדולה שייך לומר "כולם היו חכמים גדולים", וגם מש"כ "אחר רוב של אלה תעשו כל עניניכם" שייך בבי"ד הגדול שבירושלים שהם עיקר תורה שבע"פ (לשון הרמב"ם בריש הל' ממרים) ועיני כל ישראל נשואות אליהם בכל ענין וענין, וצ"ע.

ובדברי הרמב"ן יש כמה נקודות שאין בדברי החינוך ונבארם, א'. לדעת הרמב"ן בכל בי"ד שהוא ואף בבי"ד של ג' רוב מנין בלבד קובע, ולדעת החינוך אין הדברים אמורים אלא בסנהדרין בלבד (גדולה או קטנה כנ"ל), ב'. לדעת החינוך במחלוקת של חכמי ישראל שלא במסגרת הסנהדרין אזלינן בתר רוב חכמה, ולדעת הרמב"ן רוב מנין ורוב בנין שקולים הם, ומה שירצה יעשה. ג'. חידש הרמב"ן דיחיד לעולם בטל לגבי הרבים אף אם גדול הוא מהם בחכמה, ובדברי החנוך לא מצינו הלכה זו.

אמנם מצינו במקומות רבים בש"ס יחיד ורבים הלכה כרבים, ומקורו בעדיות פרק א' משנה ה' "ולמה מזכירין דברי היחיד בין המרובין, הואיל ואין הלכה אלא כדברי המרובין" עי"ש.

ואין זה יסוד כללי בדרכי ההוראה בלבד אלא מצות התורה ממש, דילפינן מפסוק זה וכדמשמע בב"מ נ"ט ע"ב לגבי המחלוקת בתנור של עכנאי "יצתה בת קול ואמרה הלכה כר' אליעזר בכל מקום ולא אשגחו בה, שכבר כתבת בתורה אחרי רבים להטות", וכך איתא גם בתוספתא ברכות פ"ד הלכה י"ב "אמר לו רבן גמליאל מה לך, אתה מכניס ראשך בין המחלוקת, א"ל למדתני רבינו אחרי רבים להטות אעפ"י שאתה אומר כך וחבריך אומרים כך הלכה כדברי המרובין". ולכאורה יש מכל זה הכרח לדברי הרמב"ן דלעולם הלכה כרבים לגבי היחיד מעיקר הדין, ולא נחלקו אלא במיעוטין לגבי המרובין אם אזלינן בתר רוב מנין או רוב בנין, ודו"ק.

אמנם צע"ג בעיני, דלכאורה משמע מסוגיות הנ"ל (תוספתא דברכות, וב"מ נ"ט) דהלכה זו דיחיד ורבים הלכה כרבים הוי מצוה גמורה דילפינן מאחרי רבים להטות, וכ"כ הרדב"ז ח"א סי' קט"ו, והמהרי"ט יו"ד סי' ל"ג וכך נקט הגט פשוט במערכת הכללים כלל ה' עי"ש. אך באמת מצינו במקומות רבים שבהם נקבעה הלכה כיחיד, ועיין תוספות מו"ק כ' ע"א "דבהרבה מקומות פוסק כדברי היחיד", וכ"ה בפי' הראב"ד בעדיות שם, וע"ע שיטה מקובצת ב"ק (צ"ו ע"א) דכל האמוראים יש בכחם לפסוק כיחיד נגד הרבים, ולכאורה יש בכך ביטול מצות התורה ממש.

ועי"ש בגט פשוט שכתב לחלק, דאף דבשעת הפסק ולענין שעליו נחלקו הלכה כרבים, מ"מ לדורות יש בכח חכם לקבוע הלכה כיחיד, ועדיין לא נתיישבה דעתי בדבריו.

והנראה ברור בזה, דבאמת נראה דאף דאמרה תורה הלכה כרבים אין זה היסוד הבלעדי שעליו נשען שורת הדין, והרי אף דילפינן מאחרי רבים להטות דאזלינן בתר רוב, מ"מ חזינן דיש כוחות שהם עדיפי מרוב, כגון עדים, חזקת ממון, לצד אחד רוב וקרוב אזלינן בתר קרוב (עי' ב"ב כ"ג ע"ב), וחזינן דמה דאזלינן בתר רוב אף דהוי דין תורה מ"מ יש כוחות דעדיפי מיניה בכח הראיה והחזקה, וא"כ לא יפלא שכך יהיה אף ברוב בהכרעת הדין, והרי אף בבי"ד חזינן לעיל דיש שיטות דאזלינן בתר רוב בנין כנגד רוב מנין.

וכבר אמרתי במק"א דידיעת האמת עדיף מכל הראיות שבעולם, ומי שיודע בעצמו קולא או חומרא אינו מחויב לנהוג לא עפ"י עדים ולא ע"פ רוב אלא ע"פ ידיעתו הבלתי אמצעית, ולפיכך יש בכח אמוראים לקבוע הלכה כיחיד כאשר הכריעו בכוח תורתם שמסתבר טעמיה דיחיד, כיון שכך ברור להם בכח תורתם ועומק דעת קדשם, ודו"ק בזה היטב.

ובדברי הגהות אשר"י הנ"ל נתקשיתי עד למאוד, במה שכתב "הלך אחר הגדול במנין פירוש תלמידים הרבה א"נ שרוב התלמידים אומרים כמותו", וצ"ב בפירושו הראשון דמשמע מיניה דעצם העובדה שיש לו תלמידים הרבה קובע הלכה כמותו וזה חידוש שקשה להבינו.

ב

בהנהגת הקהילות

והנה כתב הרא"ש בשו"ת כלל ו' סי' ה' דדין אחרי רבים להטות נאמר לא רק בבי"ד ובמצוות התורה ומשפטים בלבד, אלא אף בכל "עסק של רבים אמרה תורה אחר"ל, ועל כל ענין שהקהל מסכימים הולכים אחר הרוב והיחידים צריכים לקיים כל מה שיסכימו עליהם הרבים", וכ"כ בשו"ת הרשב"א ח"א סי' תשפ"א, וכ"כ המבי"ט ח"א סי' פ"ד, מהר"ם מינץ סי' ו', והיש"ש חולין פ"א סוסי' נ"א עי"ש.

ולעומתם עומד המהרשד"ם שקבע (או"ח סי' ל"ז וחו"מ תכ"א) דבכל הנוגע להנהגת הציבור קובעים רק חכמי העיר ולענין מסים וממונות פרנסיה ועשיריה עי"ש. ובמרדכי (ב"ק קע"ט, וב"ב ת"פ) חזינן בשם ר"ת דאין ביד בני העיר לתקן תקנה לחייב את בני העיר כלל אלא מדעת כולם, אך בשם הר"מ הביא דטובי העיר הוי כגדולי הדור שכחם יפה והפקרם הפקר, אך ר"ת נקט דאין כח זה שמור אלא לגדולי הדור ממש עי"ש.

ומ"מ נחלקו גדולי הדורות אם יש דין רוב גם בהנהגת העיר וכדו', או שמא לא חידשה תורה דין רוב אלא בדיני התורה איסוריה ומצותיה וכדו'.

ג

רובא דאיתא קמן ורובא דליתא קמן

הנה מבואר בחולין י"א דמקרא זה אחרי רבים להטות ילפינן נמי דאזלינן בתר רוב בכל מקום, והקשו בגמ' אשכחן רובא דאיתא קמן רובא דליתא קמן מנ"ל, ובסוף הסוגיא כתב רש"י שתי דרכים או דילפינן גם רובא דל"ק מאחר"ל, או דהוי הלכה למשה מסיני, עי"ש.

ונראה לבאר גדרים אלו בתורת הרוב רובא דא"ק ורובא דל"ק.

בשב שמעתתא ש"ב פרק ט"ו כתב דספק ממזר מותר מה"ת אפילו ברוב פסולין, דגם רוב בכלל ספק הוא וכמ"ש הרא"ש בב"מ ו' ע"ב (הובא בשט"מ שם) דכיון דעשירי ודאי אמרה תורה ולא עשירי ספק לא מהני אפילו במקום רוב ומשו"ה אם קפץ אחד מן המנויים לא אזלינן בתר רוב לחייבן דמ"מ הוי עשירי ספק. וה"נ לענין ספק ממזר דמותר מגזה"כ לא מהני רוב ומותר אפילו במקום רוב פסולין.

וכבר כתב הפנ"י בדרך זה ליישב קושית הרשב"א על הרמב"ם דספיקא דאורייתא אזלינן ביה לקולא מה"ת, דא"כ ספק ממזר שהתירה תורה למה לי והלא כל ספק מותר מה"ת. ותי' הפנ"י דצריך קרא להתיר אפילו במקום רוב פסולין, ובש"ש בשמעתתא א' פ"א תמה עליו דרוב לא ספק הוא אלא הכרעה ודאית, אך בש"ב שם ביאר דבריו דרק ברובא דליתא קמן ס"ל דהוי ודאי ולא ספק ולא ברובא דאיתא קמן, עי"ש. (אך יש לתמוה לכאורה היכן ראה בדברי הפנ"י דמיירי ברובא דליתא קמן, ואפשר דגם דעת הפנ"י אינו אלא באיתא קמן, ועיין לקמן באורך).

אמנם כבר נתקשו האחרונים ביסוד הדברים לפי"ד הרא"ש דבאמת מצינו דאף במקום שגזרה תורה בהכרעת דין הספק אין רוב בכלל הספק שהרי ספק טומאה ברה"י טמא וברה"ר טהור מה"ת. ובכתובות ט"ו ע"א (ומקורו בתוספתא פ"ה דטהרות) מבואר דאזלינן בתר רוב בספק טומאה גבי ט' שרצים וצפרדע אחת ולהיפך במקום שלא שייך כל קבוע כמע"מ דמי, (ועיין בזה בשו"ת רעק"א תניינא סי' ק"ח ובאחיעזר אהע"ז סי' א' ובקה"י לכתובות סי' י"א מה שכתבו בקושיא זו).

ועוד הקשה בש"ש ש"א פרק א' לפי"ד הרא"ש דא"כ לא משכחינן ממזר דאסור בקהל שהרי מותר הוא מה"ת בספק קהל, ובכל אחד יש להסתפק דלמא לאו אבוה הוא ואין האב מוחזק כאביו אלא משום רוב כמבואר בחולין י"א ע"ב וגם רוב הוי בכלל ספק. ובגוף דין ספק ממזר ברוב פסולין כבר כתב הרשב"א להדיא בקידושין ע"ג ע"א דאסור הוא מה"ת דכיון דעפ"י רוב ממזר הוא אין זה ספק ממזר שהתירה התורה ולא מצינו למי מהראשונים שיחלוק להדיא על דברי הרשב"א בזה והרשב"א כתב שזה מוכרח מסוגית הגמ' עי"ש.

ד

בביאור שיטת הרא"ש

ונראה בזה דאף דנראה באמת דכגדר חזקה שאינו בירור אלא דין הנהגה כך גדר רוב בודאי אינו בירור, שהרי לומר דרוב הוי בירור מנוגד למציאות העולם, דהלא ידענו שיש גם מיעוט השונה מן הרוב, ואיך נימא דע"י הרוב נתברר אמיתת הדברים. וע"כ פשוט לכאורה דגם מה דהולכים אחרי הרוב אינו בירור כלל אלא דין תורה דנדון בכל דבר ונתנהג בו כאילו נתברר בפנינו שהוא כמו הרוב ובא ממנו (וזה שלא כדברי החמדת שלמה בתשובותיו יו"ד סי' ד' ה' וכ"ט שכתב דחזקה הוי דין הנהגה ורוב הוא בירור). אך מ"מ נראה דאף דרוב הוי ספק בעצם שלא נתברר, מ"מ במקום שיש דין תורה על הספק אין הרוב בכלל זה, דהדין המיוחד שנתחדש בספק לא נאמר אלא בספק שאין לו הכרעה בדין תורה ולא בספק שדינו כהוכרע להיות כרוב. ולכן אף שספק ממזר מותר מגזה"כ מ"מ במקום רוב פסולין אסור, דהיתרא דספק ממזר לא נאמר במקום שהספק מוכרע ע"י דין רוב וכן בספק טומאה ברה"י דטמא אין זה אלא בספק השקול ולא במקום רוב.

ודברי הרא"ש דאף במקום רוב הוי עשירי ספק נראה דלא נאמרו אלא לגבי דין זה דמעשר בהמה, משום דכל ענין "עשירי" אינו מושג בהלכה אלא במציאות דאין עשירי אלא עשירי במציאות, ובמציאות הרי נתבאר דבאמת אף רוב הוי ספק ולא ודאי וא"כ אין זה עשירי ודאי, דגזרה תורה דאין חלות מעשר בהמה אלא כשספרו עשר בהמות המחוייבות וספירה זו במציאות היא המחייבת דין מעשר בהמה, וא"כ בעינן עשירי במציאות הספירה, משא"כ בדין ממזר שנתחדשה בו הלכה דספק ממזר מותר אין זה אלא בספק ממזר שאין דינו מוכרע לאיסור ע"י רוב וכן בדין ספק טומאה.

ועוד יש להטעים בזה דשאני דין עשירי ודאי דכל גדר הספירה אינו אלא בספירה ברורה וודאית וכעין שכתב בשו"ת דבר אברהם ח"א סי' ל"ד דלא שייך ספירת העומר מספק בספיקא דיומא. וכן בהיה הולך במדבר והוא מסופק בימי הספירה דאינו סופר מספק דספירת ספק לאו ספירה היא כלל, ולכאורה היה נראה כעי"ז בדברי הרא"ש, דאף דרוב הוי דין תורה מ"מ אין כאן ספירה כיון דבמציאות אינו ודאי . ואף דיש לדון דעד כאן לא אמרו דאין ספירת ספק ספירה אלא כשיש ספק בעצם הספירה כגון במסופק בימי הספירה, אבל בני"ד הספק הוא אם בהמה זו היא עשירי של חיוב, דאין ספק שהוא עשירי לצאת מן הדיר אלא שספק בידינו אם הוא עשירי שמחויב במעשר, אך מ"מ נראה כנ"ל דרק בזה אמרינן דרוב הוי ספק דבמציאות לא ידענו אם הוא עשירי המחוייב, אבל לגבי ספק ממזר וספק טומאה נראה דרק בספק שאין בו הכרעת רוב נתחדשו דיני תורה המיוחדים דספק ממזר וספק טומאה ברה"י ודו"ק.

וראיתי שוב בחזון איש אהע"ז סי' א' אות י"ג בסופו דרק בעשירי ודאי הוי רוב בכלל ספק כיון ד"צריך ידיעת האדם לחלות הקדושה וכל שהאדם מסופק לא חשיב עשירי" עי"ש.

ה

בהבחנה שבין רובא דאיתא קמן לרדל"ק

הנה אף שנתבאר דדין רוב אינו בירור אלא דין תורה וכדין חזקה. נראה דשאני בזה רובא דאיתא קמן מרובא דליתא קמן, ואף דברובא דאיתא קמן הוי ספק, ברובא דליתא קמן אין כאן ספק כלל, וכמ"ש בשב שמעתתא ש"ב פט"ו דרובא דליתא קמן דהוי סברא ודאי הוא ולא ספק וז"ל "דרובא דל"ק הו"ל רוב הבא מן הסברא דרוב הוא כן שהוא אביו, אבל גבי פריש מרובא אינו רוב דתליא בסברא ואדרבא מסברא יכול להיות דפריש מן המועט כמו מן הרוב", וכעי"ז כתב הגרעק"א בכתובות י"ג ע"א עי"ש.

אמנם אף דנראה לקט דעתנו כדברי גדולי האחרונים הנ"ל, מ"מ נראה סגנון אחר בשורש הדבר. דהנה הש"ש ורעק"א כתבו דרובא דליתא קמן הוי "סברא" ולא כרובא דאיתא קמן דהוי גזה"כ בלא טעם וסברא. ולפיכך הוי רובא דל"ק בירור גמור שלא כרובא דא"ק דבאמת הוי ספק עיין בדבריהם, אך בענ"ד לא ראיתי כלל במה יש יותר סברא ברדל"ק מאשר ברובא דא"ק, דבליתא קמן כמו באיתא קמן יש מיעוט ברור שאינו כמו הרוב, ובשניהם באמת לא ניתן כלל לומר דרוב הוי "בירור", דאיך נאמר דנתברר לנו שזה כמו הרוב כאשר לא נתברר כלל ואפשר שהוא מהמיעוט. אלא נראה דבאמת אין רובא דליתא קמן סברא כלל דהרי חזינן בחולין י"א ע"א דאף דלמדנו רובא דאיתא קמן מקרא דאחרי רבים להטות, עדיין שאלו בגמ' רובא דל"ק מנלן ולא אמרו שסברא הוא אלא באמת אין בו לא בירור ולא סברא אלא גזה"כ ודין תורה כדילפינן ממכה אביו ואמו או מקרבן פסח כמבואר בחולין י"א ע"ב (ועיין ברש"י שם י"ב ע"א דמה דמהני רובא דליתא קמן אף היכא דאפשר ילפינן מרובא דאיתא קמן או דהוי הלמ"מ הרי דאין זה סברא).

ונראה בהגדרת רובא דליתא קמן דאף דלא הוי בירור וסברא מ"מ הוי ודאי, דזה הוא דין התורה שנתחדש ברובא דל"ק, דיש לנו להתייחס אל כל דבר כאילו הופיע בפנינו במתכונתו הטבעית ודרכו הרגילה ואין לנו לחדש ספיקות מדעתנו, וילפינן זאת ממה שאמרה תורה דמכה אביו ואמו חייב ולא חיישינן דלמא לאו אביו הוא וכן לא חששה תורה שמא קרבן הפסח טריפה הוא, דכיון דבטבע הבריאה ובדרכם הרגילה של בני האדם הבהמה כשרה והבן הוא זרע אביו, לימדתנו תורה שאין עלינו לחדש ספיקות ולחוש שמא עומד בפנינו דבר המנוגד להרגל ולטבע, ויסוד הדבר הוא דאין כאן בירור של הספק אלא שאין כאן ספק כלל דיש לנו לתלות שכל דבר הוא במתכונתו הרגילה.

ובאמת יש להוכיח מדברי הרמב"ם דרובא דליתא קמן הוי כודאי ועדיף מרובא דאיתא, קמן שהרי כתב בפט"ו מאיסו"ב הלכה כ"ז דאם יש במדינה שפחה אחת או גוי' אחת ואשה שנולדה בעיר נשאת וזינתה אינה נהרגת שמא שפחה או גוי' היא ואין לה אישות. הרי דלא אזלינן בד"נ בתר רובא דאיתא קמן אף שמבואר בסנהדרין ס"ט ע"א דאזלינן בד"נ בתר רובא וכך מבואר גם בחולין י"א ע"ב, וכבר תמה הראב"ד שם בזה על הרמב"ם. ולדרכנו הנ"ל נראה דאף דאזלינן בד"נ אחה"ר אין זה אלא ברובא דליתא קמן דהוי כודאי ממש דאין לנו לחדש ספק כנ"ל, אבל רובא דא"ק דהוי ספק לא מהני בד"נ דאין דנין ד"נ מספק וכמו שהשריש הרמב"ם בסהמ"צ (ל"ת ר"צ) דנקי וצדיק אל תהרוג הוי ל"ת שלא לדון דין נפשות מפי אומדנא אלא בבירור מוחלט שאין בו ספק, ודו"ק בזה.

וגם הרשב"א בשו"ת ח"ג סי' שע"ח (ומובא בבית יוסף יו"ד סי' שע"ד) נטה לומר דלא דנין ד"נ ברוב דאיתא קמן דלא עדיף מאומדנא דשמעון בן שטח בסנהדרין ל"ז ע"ב עי"ש, אך חזר בו והוכיח מהמבואר בכתובות ט"ו ע"א בזורק אבן לגו דאם לא דכל קבוע הוי כמע"מ הוי אזלינן בתר רוב לחייבו מיתה אף דהוי רובא דאיתא קמן עי"ש.

ולדרכנו נראה בישוב שיטת הרמב"ם, דמה דלא מהני רובא דאיתא קמן בד"נ אינו מ"הלכתא" אלא משום דהוי ספק ואין לדון ד"נ עפ"י אומדנא, אבל בזורק אבן לגו אף דהוי רובא דא"ק מ"מ אין כאן ספק כלל, דכל ענין הרוב אינו אלא להכריע שיש כאן כונת הריגה ומעשה הריגה עפ"י דין התורה, אך אין כאן ספק במציאות כלל לא במעשה האדם ולא בכונתו כמבואר בתוס' סנהדרין ע"ט ע"א ובשיט"מ בסוגיין דמיירי שזרק סתם לתוך החבורה וע"י הרוב מוכרע דין התורה דהוי ככונת רציחה דישראל, וא"כ מהני אף בד"נ כיון שאין כאן ספק ואומדנא אלא ודאי אף דהוי רובא דאיתא קמן. ואפשר דהרשב"א פירש הא דזורק אבן לגו כדרך הרא"ה בשיט"מ דמיירי דאין מכירין את הנהרג אם הוא ישראל או עכו"ם ועפ"י הרוב נקבע, שישראל הוא אם לא דהוי קבוע וא"כ שפיר הוכיח מזה דאזלינן בתר כל רובא דא"ק בנפשות, ודו"ק בזה.

וכיון שנתבאר דרובא דליתא קמן הוי ודאי ואין בו ספק כלל נראה דמהני אף בממון, ויתיישב בזה קושי' ההפלאה בכתובות ט"ו ע"ב איך יתחייב אב בפדיון בנו דלמא לאו אביו הוא ופטור הוא מפדיונו ואין הולכין בממון אחרי הרוב וכעי"ז הקשה בקנס דאונס ומפתה וכדו' דלמא לאו אבוה הוא עי"ש. ונראה דבאמת מהני רוב דל"ק אף בממון כיון דאין בו ספק, ובאמת מבואר כן להדיא דהלא פשוט דגם בממון אמרינן רובא דאינשי טעי בעיבורא דירחי לצרף עדות אף דהוי רוב בעלמא כמבואר בסנהדרין דף ס"ט ומ"מ מהני בממון כיון דהוי רוב בדרך העולם והטבע וככל רובא דל"ק. (ואין לטעון דגם רובא לרדיא זבני הוי רובא דל"ק, דלדרכנו הנ"ל נראה דרק רוב בטבע העולם או רוב מוחלט בדרך בנ"א הוי בכלל רובא דל"ק דהוי ודאי ולא רוב מקרי התלוי במנהג המקום והזמן, דבזה אין לומר שיש לתלות בטבע ובהרגל ולהמנע מחידוש הספיקות ולכן אין כחו אלא כרובא דא"ק, וז"פ).

ונראה בדרכנו בביאור דברי הרמב"ם בפ"א מאיסו"ב הלכה כ' שכתב דאזלינן בתר חזקה דהוחזקו בשאר בשר אפילו לגבי דיני נפשות לדונו כבא על הערוה, והביא מקור לדין זה ממכה ומקלל אביו שחייבתו התורה, וכבר הביאו נושאי כליו מקור לדבריו מהירושלמי (קידושין מ"ז ע"א), ותמהו דשבק את דברי התלמוד בבלי דיליף ממכה אביו דאזלינן בתר רוב כמבואר בחולין י"א ע"ב ונקט כהירושלמי דלמדין מיניה חזקה, ולפי הנ"ל נראה דאין בכך סתירה דביסוד גדרן דומין חזקה זו וגדר רובא דליתא קמן, דבשניהם אמרינן דאין לנו לחדש ספיקות כנגד סתימת הטבע וההרגל, ואין לנו לחוש למיעוט שבטבע ולא לשינוי בדרכי הנהגת בני אדם, והבבלי והירושלמי מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי, ומשמעות דורשין איכא בינייהו. וכן מה שאמרו בב"ב דף ה' חזקה אין אדם פורע תו"ז ומכח חזקה זו מוציאין ממון, הוי כעין רדל"ק דכך נוהגין רוב בנ"א וכעין רובא דאינשי טעו, ודו"ק.

ולכאורה יש לומר בביאור דברי הרמב"ם בזה, דבאמת תרוייהו צריכי דבכל מכה אביו יש לתהות שתי תהיות, דלמא לאו אביו הוא וזינתה אמו, ודלמא אין זה בן אמו כלל אלא ממקום אחר בא לביתם כאורח או ילד שאומץ על ידם בקטנותו, וע"י גדר החזקה יש לקבוע שהוא כבנם ולא אורח נטה ללון, וע"י רוב נקבע שהוא בן אביו ולא זינתה אמו. ולכאורה הדברים נכונים ונעימים, אך באמת אין זה נראה דא"כ למה נקט הרמב"ם בלשונו דילפינן חזקה זו ממכה ומקלל אביו ולא ממכה אמו. אלא ע"כ אין החשש כלל שמא אין זה בנה כלל, דאין לחוש לכך ועוד דיש לברר זאת בעדים (וגם יש לדון דאין ללמוד זאת ממכה אביו דשמא יש עדים שזו אמו, אף שזה רחוק), וע"כ דכל גדר החזקה אינו אלא לקבוע את הוויית האב, וראיתי שכבר דחה דרך זה בשו"ת חוט המשולש למהר"ח וולאזין סי' י' עי"ש, ולפיכך נראה כדרכנו הנ"ל.

תגיות: