בחיוב שדכנות (תשע"ז)

מרן הגאב"ד שליט"א


"כי אל ארצי ואל מולדתי תלך ולקחת אשה לבני ליצחק וגו' ויברכו את רבקה ויאמרו לה אחותנו את היי לאלפי רבבה וגו'" (בראשית כ"ד).

במהות שליחות אליעזר

הנה יש לעיין במהות שליחות אליעזר, האם היה שליח לקידושין, או שמא שליח לנישואין היה ואפשר דהיה שליח לתרוויהו, או שמא לא היה כלל שליח לא לקידושין ולא לנישואין אלא היה שליח להביא את רבקה אל יצחק שישאנה, וכדכתיב "ולקחת אשה לבני ליצחק".

בכתובות (ז' ע"ב) ילפינן דברכת חתנים בעשרה מבועז שנאמר (רות ד' ב') "ויקח עשרה אנשים מזקני העיר ויאמר שבו פה", והקשו בתוס' דבמסכת כלה ילפינן מקרא ד"ויברכו את רבקה", ותירצו דמבועז ילפינן דברכת נישואין בעשרה ומרבקה ילפינן ברכת ארוסין וכתבו התוס' דיש ללמוד ממעשה דרבקה דמברכין ברכת ארוסין אף במקדש ע"י שליח שהרי אליעזר שליח קידושין היה כמבואר ע"פ מסכת כלה ובירכו ברכת ארוסין. ובספר הדר זקנים מבעלי התוס' מבואר על הפסוק "ויקח עשרה גמלים" שלקח עשרה אנשים מילדי אברהם לברך ברכת אירוסין[1].

אך בהמשך דבריהם כתבו התוס' דקרא אסמכתא בעלמא היא ופשטיה דקרא לא איירי בברכת ארוסין אלא בברכה הכתובה להלן "אחותנו את היי לאלפי רבבה", ולדבריהם אין ראיה דאליעזר שליח קידושין היה.

ובפרקי דר' אליעזר (פט"ז) איתא דאליעזר שליח לנישואין היה, וילפינן מקרא ד"ויברכו את רבקה" ברכת נישואין, ובפירוש החזקוני משמע דאליעזר היה שליח בין לקידושין ובין לנישואין דכתיב (בראשית כ"ד י') "ויקח העבד עשרה גמלים" וכתב החזקוני שם וז"ל "להרכיב עליהן עשרה אנשים לברך ברכת ארוסין ונישואין" עכ"ל, ומדברכו ברכת ארוסין ונישואין הרי שהיה שליח לתרוויהו.

ובספר מושב זקנים עה"ת מבעלי התוס' כתב דאליעזר לא היה שליח לקידושין או לנישואין, אלא היה שליח בעלמא להביא את רבקה, דאי נימא דהיה שליח לקידושין או לנישואין איך קידש יצחק את רבקה ע"י אליעזר הא אסור לאדם שיקדש את האשה עד שיראנה שמא ימצא בה דבר מגונה כמבואר בקדושין (מ"א ע"א), ועוד דהא מצוה בו יותר מבשלוחו, ומכח זה כתב דלא קדשה ע"י שליח ואליעזר לא נשלח אלא להביאה, [אמנם אין זו קושיא כ"כ דאיסור זה אינו מוחלט כמ"ש הנודע ביהודה (מהדורא קמא אהע"ז סי' ע"ז) דאם קיבל על עצמו שלא תתגנה עליו מותר, וברש"י בקידושין שם מבואר דרק אם יכול לקדשה בעצמו אסור לקדשה ע"י שליח, ויצחק הרי נאסר עליו לצאת לחוץ לארץ כמ"ש רש"י (כ"ו ב') וכ"כ החזקוני (כ"ד ח') ולא היה יכול לקדשה בעצמו].

הרי לן ד' שיטות בדבר, דבמסכת כלה מבואר דהיה שליח קידושין, בפרקי דר"א מבואר דהיה שליח נישואין, לדעת החזקוני היה שליח לקידושין ונישואין, ולבעלי התוס' במושב זקנים ואף לדעת התוס' בכתובות ז' ע"ב היה שליח למצוא את רבקה ולהביאה בלבד.

ואם אליעזר לא היה שליח אלא למצוא אשה ליצחק כמבואר במושב זקנים ובתוס', נראה לפרש את הפסוק "ויביאה יצחק האהלה, ויקח את רבקה ותהי לו לאשה" (כ"ד ס"ז), ותמוה למה כתיב ויקח את רבקה אחרי שכבר כתוב ויביאה יצחק האהלה, אלא הכונה ויקח את רבקה, שקידשה כדכתיב כי יקח וכו' דהיינו קידושין, ותהי לו לאשה בנישואין שהיא עיקר ענין האישות, ודו"ק.


ב

ביסוד חיוב תשלום לשדכן ולמתווך

הנה יסוד החיוב לשלם דמי תיווך נראה פשוט לענ"ד דהוי מדין פסיקה ומיסוד שכירות פועלים. ואף אם המתווך בא מעצמו להציע, וכן בשדכן שבא להציע שידוך ללא שנתבקש לעשות כן, מ"מ חייבין לשלם לו משום דהו"ל כאילו פסקו ביניהם לשלם לו, דכיון שכל אחד יודע שהמתווך או השדכן נוטל שכר והסכימו לפעול עפ"י הצעתו הו"ל כאילו על מנת כן עשו שיבא על שכרו. אך יסוד החיוב הוא מדין פסיקה ושכירות פועלים.

ומשו"כ נראה פשוט דאין חיוב כלל לשלם למתווך אא"כ פעל כדרכו של מתווך בכוונה תחילה לתווך ולהציע. ומגיע לו שכר על טרחתו ופועלו. אבל כשלא הציע דבר ורק בעקיפין וללא כונת המכוון סייע לפלוני לקנות דירה אין מגיע לו כלום.

ולכן לא כל מי שמסר לחבירו מידע ששימש בו כדי לקנות נכס זכאי לדרוש דמי תיווך אא"כ הוא מסר לו מידע זה באופן ישיר, ובאופן שמקובל לראות זאת כתיווך. וכי המספר לחבירו בשיחת רעים על פלוני שרוצה לקנות בית ידרוש ממנו דמי תיווך אם בסופו של דבר חבירו מכר את ביתו לפלוני עפ"י המידע שסיפר לו המספר.

וידעתי שרבים סבורים דזכות המתווך לתשלום מושתת על דין יורד לשדה חבירו דאף אם ירד שלא ברשות צריך לשלם לו מדין נהנה, וכך גם בשדכן ובמתווך, ולפי הבנה זו יוצא דה"ה אם לא התכוון לשדך ולתווך, דמ"מ הוי כנוטע שדה חבירו דכיון שחבירו נהנה צריך לשלם. אך לענ"ד אין יסוד להנחה זו, דבאמת אינו דומה יורד לתוך שדה חבירו ונטעה דחבירו נהנה ממעשה ידיו הנאה מוחשית דהנטיעות נטועים בחצירו, משא"כ בתיווך שאינו אלא מעין גרמא בלבד, ואין כאן הנאה מוחשית משל חבירו ומעשיו.

ואף שכתב בביאור הגר"א (סימן פ"ז ס"ק קי"ז) "ודין השדכנות כתב מהר"ם (פרק הכותב פ"ה ע"א) שהוא מדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות שאם היתה השדה עשויה ליטע שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה וכו'". וכ"כ שוב בסימן קפ"ה (סקי"ג) עי"ש היטב. ומדבריו למדו רבים שהחיוב לשלם למתווך מדין נהנה הוא, אך לענ"ד כל כונת הגר"א אינה אלא דכמו דבשדה העשויה ליטע אמדינן כמה אדם רוצה ליתן דמסתמא ניחא ליה במה שחבירו נטע ברשותו כמו"כ במתווך דמסתמא ניח"ל וממילא הוי כאילו שכרו ונתחייב לשלם שכרו.

ולכאורה יש להביא ראיה מתשובות הרא"ש (כלל ס"ד סימן ג') שהובא ברמ"א (סו"ס קכ"ט) שערב שקיבל קנין שישלם לו הלוה בעד ערבותו חייב לשלם לו, אבל אם לא קיבל קנין אינו חייב. וביאר שם בקצוה"ח ס"ק ט' דהיינו משום שערבות זה לא דבר שנוהגים לשלם ע"ז. ולכאורה אם היה חייב מדין נהנה מה נפ"מ אם נוהגים לשלם או לא, סו"ס הוא נהנה ממנו, אלא ע"כ שזה מדין שכירות.

 [שו"ת מנחת אשר ח"ב סימן קי"ט]


ג

שדכן שלא קיבל שכרו

בשדכן שהציע שידוך והשתדל בו כראוי והצעתו נתקבלה והצדדים התחתנו בשעטו"מ. אמנם אבי החתן לא שילם לשדכן את שכרו והשדכן נתיאש מלתבוע ממנו, ותובע מן החתן. אברך צעיר זה שאלתו בפיו האם הוא חייב לשלם את שכר השדכן או שמא חוב זה רובץ על אביו ולא עליו, ואם משום כיבוד אב הלא קיי"ל דכיבוד אב משל אב ולא משל בן.

הנה בשאלה זו כבר נחלקו גדולי עולם. בשו"ת אבני נזר חו"מ סימן ל"ו נקט דעיקר חיוב תשלומי שדכנות על החתן והכלה שהרי הן הם הנהנים מפעילותו של השדכן אלא שההורים משלמים במקומם. אך בערך שי לחו"מ סימן קפ"ה כתב דאין כל חיוב רובץ על החתן והכלה אלא על אבותיהם בלבד, עי"ש.

ונראה שנחלקו בכל עיקר גדר חיוב זה, דלפי הבנת האבנ"ז שורש החיוב מדין נהנה הוא, ומשו"כ הוא רובץ על החתן והכלה שהרי כל ההנאה שלהם. אך בדעת הע"ש נראה דס"ל דעיקר חיוב התשלום בספסור ובשדכן אינו אלא מדין פסיקה וכשם שצריך לשלם לכל עובד ולכל פועל כך צריך לשלם למתווך ולשדכן, ואף שלא היה כל פסיקה ביניהם הו"ל כאילו התנה כיון שכך דרך העולם ואנן סהדי דניחא ליה בהכי והו"ל כאילו התנו. ומשו"כ סבר דאין החוב אלא על האב כיון שכל הדו"ד בין השדכן לאב.

ולענ"ד הצדק עם בעל ערך שי, וכבר הארכתי במק"א (שו"ת מנחת אשר ח"ב סימן קי"ט) לבאר דעיקר חיוב תשלומין למתווך מדין פסיקה היא, ועוד דאף לדעת האחרונים דמדין נהנה הוא, אין גדר זה תלוי בהנאה בדומה לאיסורי הנאה, אלא למילוי רצונו ודעתו וכיון שזה מצות האב ודרכו לבקש שידוך לזיווג בניו עליו לשלן הנאה זו.

וכיון שמנהג העולם שהמחותנים הם שמשלמים את דמי השדכנות ואליהם פונים השדכנים אין תשלום זה רובץ כלל על החתן והכלה ואין הם חייבים אף לא לפנים משורת הדין ולצאת ידי שמים. כך נראה ברור לענ"ד.


ד

בענין דמי שדכנות כשהשידוך התבטל

בדו"ד שבין גיורת צדקת תלמידה באחד מבתי הספר לבנות בעלות תשובה ושדכנית שהציע לה בחור יקר בעל תשובה, לאחר שנפגשו כמה פעמים החליטו אכן להתארס וכבר קבעו זמן לחתונה, ושוב חזרה בה המשודכת. לדבריה היה חוסר התאמה מוחלט בינה לבין החתן ובהתקרב יום החתונה הרגישה כמי שמובלת לשחיטה. ובעקבות ביטול השידוך תובעת היא את השדכנית שתחזיר את דמי השדכנות בסך חמש מאות דולר.

התברר מתוך הדו"ד שבין שני הצדדים מעולם לא נעשה קנין ולא חתמו על מסמך כלשהו. אחרי שהחליטו החתן ןהכלה להתארס נסע החתן לישיבה לשתות לחיים עם חבריו ועם ראש הישיבה והכלה הצטרפה אליו וישבה שם בחדר צדדי לבדה, מלבד זאת לא היתה מסיבה כלשהו לכבוד האירוסין.

הנה הסכמת הפוסקים דכאשר הצדדים לעיסקה חזרו בהם עוד לפני שעשו קנין אין מגיע כלום למתווך, כמבואר בשו"ת שער אפרים חו"מ סימן ק"נ וכ"כ המהרש"ם במשפט שלום חו"מ סימן קפ"ה סעיף י', וכ"כ בשו"ת פעולת שכיר ח"א סימן ק"כ, עי"ש.

ולפי"ז נראה לכאורה בני"ד דכיון שלא נעשה כל קנין והשידוך בסוף התבטל דהשדכן צריך להחזיר את דמי השדכנות.

אך באמת יש מקום לטעון דכיון שכבר שילמו לשדכן אי אפשר להוציא מידו דאף אם בכה"ג אין צריכים לשלם לשדכן אפשר דה"ה דאין להוציא מידו. וכבר נסתפק בזה החקרי לב חו"מ סימן קל"ו וכתב שמצינו כעי"ז בחו"מ סימן רס"ד ס"ז דהבורח מבית האסורים ואמר לבעל המעבורת טול דינר והעבירנו אין לו אלא שכרו ויכול לומר לו משטה אני בך. ומ"מ מבואר שם בסעיף ח' דאם כבר שילם לו אינו יכול להוציא מידו ומקורו משו"ת הרשב"א.

אך כבר הארכתי במקו"א בטעם הלכה זו שבסימן רס"ד דשם מדובר בטענת משטה וא"א להוציא ממון בטענה זו, ועוד דכיון דשילם נראין הדברים שלא התכוין לשטות בו. ואין זה ענין לני"ד, דאם כל עוד לא נגמר הענין בקנין אין הסרסור זכאי לתשלום מה בכך שהפקידו הכסף בידו. אמנם אף שאין ראיה מהא דסימן רס"ד, מ"מ נראה בסברא דאין הדבר תלוי דוקא בקנין אלא בגמר הענין בעיני הצדדים, וכיון שבאו בקשרי שידוכין וראו עצמם כמאורסים וכבר התכוננו לחתונה, נראה לכאורה דכבר נתחיבו לשלם, ובפרט כשכבר שילמו יש בזה הוכחה נוספת שמבחינתם גמר השדכן עבודתו בהצלחה ובדין הא שואל שכרו.

אך באמת לענין שדכנות להדיא כתב הבית שמואל בימן נ' סקכ"ג בשם המהרש"ל ביש"ש דאף אם נתנו שכר לשדכנות אם בסוף הצדדים חזרו בהם צריך להחזיר את הכסף. ונראה דטעם הדבר דהו"ל כאילו התנו בפירוש דאם בסופו של דבר לא ידיע לידי נישואין פטורים הם מדמי שדכנות.

ועיין ברמ"א חו"מ סוף סימן קפ"ה מנהגים חלוקים בענין דמי שדכנות שהיו מקומות שלא שילמו עד אחרי הנישואין ובאותן המקומות אף אם שילמו לשדכן אם השידוך לא לפועל יש להחזיר את הכסף. וכ"כ בשו"ת לבושי מרדכי חו"מ תניינא סימן ט', וע"ע בסמ"ע ובש"ך שם דכל שאם יחזור צד אחד יתחייב בקנס כבר זכה השדכן בשכרו, אך בזה"ז לא נהגו בקנסות אלה אכמ"ל.

אמנם כבר נתבאר לעיל דאין כל הנ"ל אמור אלא כאשר הענין שבו נעשה התיווך עדיין לא בא אל תכליתו בעיסקי הממון משום שעדיין לא נעשה הקנין והשדכנות משום שמדובר במקום שנהגו לשלם רק אחרי הנשואין, אבל בזמן הזה מנהג פשוט בכל מקום משלמים דמי שדכנות לאחר האירוסין, והרבה פעמים לא עושים כל קנין באירוסין אלא שותים לחיים וכדו', וגם בני"ד שתה החתן לחיים אצל ראש הישיבה שלו, ומ"מ כבר קבעו זמן לחתונה והוכיח בכך דאין כאן מחוסר מעשה ובעיניהם הרי הם כמאורסים לכל דבר וענין ובדין הוא שישלמו לשדכנית את המגיע לה, ואם אח"כ חזרה בה הכלה, הרי זה דומה לחזרה לאחר קנין גמור.

והנה במי שתיווך עיסקה ולאחר שהצדדים גמרו את הענין בקנין לא יצא העיסקה אל הפועל מחמת אונס, נחלקו הפוסקים, בשו"ת שער אפרים הנ"ל כתב להדיא דחייבין לשלם לסרסור וכן משמע מדברי שו"ת באר עשק סימן מ"ח דרק כל עוד לא עשו קנין פטורים אבל לא לאחר שעשו קנין ביניהם, עי"ש. אך בחקרי לב חו"מ סימן קל"ז כתב דכל שנתבטל מחמת אונס פטור מלשלם לסרסור.

ובני"ד קרוב הדבר לדון כאילו נתבטל השידוך מחמת אונס, דנערה תמימה זו שעזבה את כל עברה ובית אביה כדי לחסות תחת כנפי השכינה וזרקה מאחורי גוה כל תאוות ומנעמי החיים, ודאי לא חזרה בה מחמת שום סיבה כלכלית או משום נוחות, אלא כנראה שבאמת נתגלעה חוסר התאמה מוחלט בינה ובין החתן, ובגודל תמימותה סמכה לחלוטין על אלה שדאגו לה והשתדלו לעזור לה ולא הבחינה רבעיה זו בעוד מועד, וכל כה"ג הו"ל כביטול מחמת אונס שנחלקו הפוסקים אם צריך לשלם לשדכן.

ומשו"כ נראה דיש לפשר, והשדכנית תחזיר כמחצית מדמי השדכנות למשודכת.

וראיתי בספר הלכות מתווכים להג"ר יוסף גולדברג שליט"א (פרק י"ב הערה 14) שהביא "מתקנות מדינת מעהרין" (תקנות שנת ת"י תק"ח) "שידוך שנתבטל אם מצד העדר מיתה שמת החתן או הכלה אין לשדכן כלום, אבל אי נתבטל ע"י ריבות וקטטות או זולת זה מחמת איזה סיבה מחוייבים המשודכים ליתן החציו לשדכן". (ובכל עיקר גדר חיוב מתווך עיין בשו"ת מנחת אשר ח"ב סימן קי"ט).

והדברים מסייעים לדברינו הנ"ל.

 


ה

שדכן או מתווך שהביא לידי גמר עיסקה ושוב נתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים אם מוטל עליו להשתדל לפשר

נדרשתי פעמים רבות לפסוק הלכה למעשה, בדין שדכן אשר הביא את הצדדים לגמר השידוך במז"ט, לאחר זמן מה עוד לפני החתונה התגלעו בעיות בין הצדדים עד כדי חשש כי השידוך עומד להתבטל, האם מחויב השדכן להיכנס אל עובי הקורה ולהחזיר את המצב לקדמותו שהרי קיבל שכרו, או שאין עליו כל חובה משום שבכך שהביאם לידי גמר השידוך סיים את תפקידו.

שאלה דומה מצויה במתווך אשר הוביל את הצדדים לחתום על עסקה ביניהם וקיבל את שכרו, עתה התעוררו בעיות ביניהם אשר מעכבות את השלמת העסקה האם רובצת עליו האחריות לעשות כל שלאל ידו על מנת שהעסקה תצא אל הפועל.

אקדים ואומר דברור בעיניי להלכה לאחר שהשדכן או המתווך הביאו את הצדדים לידי גמר אין הם חייבים במאומה כי בכך נסתיים תפקידם, אלא אם כן נתגלתה בעיה שהייתה קיימת מכבר והוסתרה ע"י מי מהם שבאופן זה פשיטא שיכולים לומר לו אין אתה נוטל שכר כלל שהרי זה כעין מקח טעות.

א

חובת השומר לעשות דין עם הגנב והמסתעף

"נגנב הפקדון באונס ואחר כך הוכר הגנב, אחד שומר שכר ואחד שומר חנם עושה דין עם הגנב ואינו נשבע. קדם ונשבע ואחר כך הוכר הגנב, אם ש"ח הוא רצה עומד בשבועתו רצה עושה דין עם הגנב ואם ש"ש הוא, עושה עמו דין". וכתב הרמ"א: "ראובן המציא חוב בטוח לשמעון וקבל שכר על הסרסרות, ואח"כ נתקלקל החוב וצריכין להשתדל עם השר בעד החוב, ושמעון רוצה שראובן יטריח אותה טירחא הואיל וקבל שכר מן החוב, י"א דהדין עם שמעון דומיא דהוכר הגנב", (שו"ע חושן משפט סימן רצ"ד סעיף ו').

הנה עיקרה של הלכה זו מבוסס על סוגיית הגמ' בב"ק ק"ח, ומדברי הרמ"א אשר מקורו בתרומת הדשן, והאריכו הפוסקים למעניתם בסוגיא זו. ולענ"ד אחר שנקדים ונבאר את הדברים על פרטיהן ודקדוקיהן תתברר שמעתתא אליבא דהלכתא.

"אתמר נגנבה באונס והוכר הגנב, אמר אביי אם שומר חנם הוא רצה עושה עמו דין רצה נשבע אם שומר שכר הוא עושה עמו דין ואינו נשבע, רבא אמר אחד זה ואחד זה עושה עמו דין ואינו נשבע", והסיקה הגמ' "הכא במאי עסקינן כגון שקדם ונשבע, והא רצה עושה עמו דין רצה נשבע קאמר, הכי קאמר רצה שומר חנם עומד בשבועתו רצה עושה עמו דין" (בבא קמא ק"ח ע"ב).

וקיי"ל כרבא, הלכך בין ש"ח ובין ש"ש חייב לעשות דין עם הגנב, אך אם נשבע כבר, ש"ש חייב לעשות דין עם הגנב ושומר חנם אינו חייב.

ונחלקו הראשונים מהי חובתו של השומר לעשות דין עם הגנב. כתב רש"י "עושה עמו דין - משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב", דהיינו שכשהוכר הגנב חייב השומר לשלם למפקיד את דמי הפקדון והוא יטרח ויוציא מהגנב את הפקדון. אך הרשב"א בחדושיו תמה על רש"י וז"ל "היאך אפשר לומר שיהיה שומר חנם משלם מביתו כל שלא פשע בה, דבשלמא שומר שכר אפשר לומר דלהכי יהבו ליה אגרא אבל שומר חינם למה ישלם", ולפיכך הסיק הרשב"א שחייב השומר לטרוח ולדון עם הגנב במקומו של הבעלים אך אינו מחוייב בתשלום דמי הפקדון.

וטעם החיוב לעשות עמו דין קודם שנשבע נראה פשוט שהוא מחיובי השומרים, דלא מיבעיא לדעת רש"י שחייב השומר לשלם לבעלים ברור איפוא שחיוב התשלומין הוא משום שכל זמן שיכול להביא את הפקדון לבעליו לא נפטר משמירתו, ואף לדעת הרשב"א דאינו חייב אלא בטירחה להוציא מידי הגנב נראה שחיוב זה נובע מדיני השמירה שמוטלים עליו וכמו שכל שומר חייב לעשות פעולות ע"מ לשמור את הפקדון שלא יאבד אף זה חייב בהמצאת הפקדון שאבד לבעליו.

ונראה לפי"ז לחדש שאף לדעת הרשב"א אם ממאן השומר לעשות את המוטל עליו ולטרוח עם הגנב שוב הרי הוא חייב בתשלומי הפקדון שהרי אינו משלים את חק שמירתו.

וראיה לדבר מהרשב"א שהק' על דעת רש"י בזה"ל "בשלמא לטרוח ולדון עם הגנב אפשר לומר דחייב אפילו שומר חנם דסופו כתחלתו אלו ידע והכיר בו בשעת גניבה הי' לו לטרוח ולעמוד כנגדו להציל ואם לא עשה כן חשבינן ליה כפושע, והלכך סופו נמי בשהוכר הגנב אפי' שומר חנם יטריח וידין עם הגנב ויציל מידו", וא"כ יש להשוות סופו כתחילתו שהרי ביכול להציל ולא הציל בתחילתו מבואר להדיא בשו"ע (רצ"א סעיף ח') דחייב אם לא הציל, ה"נ אחר שנגנבה אם לא הציל מיד הגנב חייב בתשלומי החפץ[ב].

ב

מחלוקת רש"י והרשב- להלכה

ודנו הפוסקים איך נפסק ההלכה בשאלה זו. המ"מ דייק מסתימת הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון (פרק ח' ה"ו) שכתב כלשון הגמ' ולא הוסיף שחייב לשלם לבעלים ומכאן שפסק כדעת הרשב"א, ואילו הכ"מ שם תמה איך הכריע הרב המגיד מלשונו של הרמב"ם דלא כרש"י שהרי רק העתיק את לשון הגמ'.

אמנם יש לפרש כוונת המ"מ שהניח בפשטות בדעת הרמב"ם שאינו חייב אלא לעשות דין עם הגנב, שהרי אין דרכו של הרמב"ם להעתיק את לשון הגמ' אלא לפרש במקום שיש נפק"מ להלכה, ובסמ"ע (סק"ז) כתב עוד להוכיח כן שהרי לפירש"י "עושה עמו דין", היינו שהשומר משלם לבעלים משא"כ הרמב"ם פירש "עושה עמו דין"- הנפקד עם הגנב. וכן נקטו רוב רובם של הפוסקים כדעת הרשב"א שאינו חייב לשלם אלא לטרוח אחר הגנב כדי להמציא את הפקדון לבעליו.

וכן משמע מסתימת השו"ע (רצ"ד סעיף ז') כדעת הרשב"א שאינו חייב אלא בעשיית דין גרידא. אך יש לתמוה מלשון השו"ע בסי' ש"ה סעיף ב' "נגנבה בלסטים מזויין והוכר הגנב, צריך לפרוע לבעל הבית, והוא יעמיד הגנב בדין", ומפורש כדעת רש"י שחייב בתשלומין, וכבר העיר מזה הסמ"ע שם (סק"ד).

וראיתי מי שתירץ שגם בשאלה זו יש לחלק בין שומר חנם לש"ש, שבסימן רצ"ד מדובר בש"ח ולכך פסק השו"ע שאינו חייב אלא לטרוח אחר הגנב, ואילו בסימן ש"ה העוסק בדיני שומר שכר כתב שחייב הוא לפרוע לבעלים ואם ירצה יטרח אחר הגנב. וצריך ביאור מאי נ"מ בין ש"ח לש"ש, ואין לומר שהטעם לחלק כמו שמצינו בדין יכול להציל ע"י רועים ומקלות שש"ח חייב להציל בחנם ושומר שכר חייב ליתן משלו בשכר ואח"כ יפרע לו הבעלים, משום שבנידון דידן קיי"ל שש"ש חייב לשלם את דמי החפץ לבעלים קודם שטורח עם הגנב מה שלא מצינו בשום מקום, ומה ראו על ככה.

ג

חיובו של ש"ש אחר שנשבע

עוד יש לעיין בגדר חובתו המיוחדת של ש"ש אף אחר שקדם ונשבע ולכאורה יש לעורר הרי כבר נפטר בכך מן הבעלים ומדוע עדיין צריך הוא לעשות דין עם הגנב ולהוציא מידו, הרי בשלמא קודם שנשבע ונפטר י"ל שאין הוא פטור מחובת שמירתו כיון שביכולתו להשיב את הפקדון לבעליו, אך אחרי שנשבע לכאורה כבר יצא ידי הבעלים ומאיזה דין חייב הוא בעסק בפקדון.

וראיתי מי שכתב שחיוב זה אינו אלא משום מצות השבת אבידה, וכך מפורש בב"ח כאן וז"ל: "וי"ל דהכי קאמר רצה עומד בשבועה ואינו מבטל מצות השבת אבדה שכבר נפטר ממנו בשבועה ולא קרינן ביה השתא דמצווה הוא לחזר אחר אבדה זו כמו קודם שנשבע ואם ירצה יטרח וכו'". וחיליה מלשונו של רש"י שפירש "עושה עמו דין - ישלם דמצוה עליו לחזר אחר האבידה", ואל תתמה אם כן מדוע חובה זו עליו יותר משאר ישראל שאף הם נצטוו ב"השב תשיבם", וי"ל דאחרים אין בכחם להעמיד את הגנב בדין ורק השומר שנגנב החפץ מרשותו יכול להעמידו בדין וחייב בכך משום השבת אבידה.

ולפענ"ד פשיטא שאין החיוב משום השבת אבידה גרידא, שהרי לדעת רש"י גם אחרי שנשבע ש"ש משלם לבעלים ואח"כ מוציא מיד גנב וכן משמע מלשונו (בד"ה ואם)"אף על גב דפטור בלסטים מזויין, הכא הואיל והוכר הגנב ולא יפסיד כלום עליו לטרוח אחריה לפיכך הוא ישלם לבעלים ויחזור ויפרע מן הגנב", וכן מפורש בשו"ע בסימן ש"ה. ועוד שכבר נתבאר שגם לדעת הרשב"א שחייב רק לטרוח עם הגנב לעשות עמו דין מ"מ אם אינו עושה כן חייב לשלם את דמי החפץ למפקיד, ונראה שה"ה בש"ש שחייב לעשות עמו דין אף אחרי שנשבע.

ואם נניח שהחיוב נובע אך ורק משום מצות השבת אבידה מדוע יש לחייבו בתשלומי החפץ די היה לנו בכך שיתחייב לטרוח אחר הגנב ולהשיב אבידה לבעליה. ובהכרח צריך לפרש שגם אחרי שנשבע לא נסתלק ממנו לגמרי חיובי השומרים ועכ"פ בש"ש אם יכול להעמיד החפץ לבעליו הוא חייב לעשות זאת על מנת שייפטר מחובתו, ומ"ש רש"י מצוה עליו לחזר אחר האבידה היינו שמחמת חיובי השומר מצווה הוא להעמיד הפקדון לבעליו.

והביאור בזה עפ"י מש"כ הרמ"ה (הובא בשיטמ"ק ב"ק שם) וז"ל "וטעמא דמילתא: דגבי שומר שכר אף על גב דנגנבה באונס מיבעי ליה למיטרח בתר גנבא עד דמשכח ליה דכל היכא דאפשר דטרח ומשכח לאו אונס הוא ושומר שכר לא מיפטר אלא באונסין, וכי קא מהניא להו שבועה לאו למפטריה לגמרי קא מהניא ליה אלא לברורי דבאונס נגנבה כי היכי דלא ליחייביה תשלומין לאלתר ואכתי לא כלתה לה שמירתו אלא מחייב למיטרח בתרה, הילכך אף על גב דנשבע כי הוכר הגנבה לבתר הכי מחייב למטרח ולמיקם בהדיה בדינא דאכתי לא כלתה לה שמירתו ואלו שומר חנם כיון דבעידן שבועה לא הויא פשיעותא משעת שבועה כלתה לה שמירתו ומאי אמרת איבעי ליה למטרח בתרה כיון דשומר חנם הוא לא אטרחיה רחמנא", עכ"ל.

נמצא לדבריו שאם אינו טורח אחר הגנב נתברר למפרע שאינו בגדר אנוס כי אינו יכול לומר "מאי הוה לי למיעבד" וש"ש אינו נפטר אלא באונס, משא"כ ש"ח שכל זמן שלא פשע אינו חייב ובזמן שנשבע לא הייתה פשיעה מצדו ולכן נפטר לגמרי. ובזה תתבאר אל נכון שיטת רש"י שיש לו חיוב לשלם לבעלים ואח"כ עושה דין עם הגנב, משום שאף אחר שנשבע אם יכול להוציא מיד גנב התברר הדבר שלא נפטר מעולם.

ד

הוכר הגנב ואין הפקדון בעין

יש להסתפק מה הדין אם הוכר הגנב אך הפקדון כבר אינו נמצא בעין ואין הגנב חייב אלא בתשלום דמיו, האם כשם שחייב לעשות עמו דין להוציא החפץ מידו כך חייב לטרוח אחריו כדי להוציא את דמיו, או שמא מכיון שאין חפץ השמירה בעולם אינו חייב בכלום.

ונחזי אנן, אם טעם החיוב משום השבת אבידה הרי מסתבר שכשם שחייב בהשבת החפץ לבעליו כך חייב בהשבת דמיו, אמנם לדברינו שחובתו לעשות דין עם הגנב נובעת מדיני השמירה שעליו יש מקום להסתפק, שהרי לכאורה אין השומר חייב אלא לשמור בפועל את החפץ עצמו, אמנם הדבר תלוי במה שכבר הארכנו במק"א (עיין קונטרס מנחת אשר על שומרים סימן א') ביסוד חיוב השומרים האם חיוב התשלומין של שומר בא כתוצאה מכך שלא שמר או ששני חיובים נפרדים המה לשמור את החפץ ולשלם את דמיו במידה ונאבד.

עוד יש ליתן טעם לספק זה, שאפשר שהשומר כשם שמחוייב לשמור בפועל את החפץ עצמו כך צריך לשמור אף את שוויו ודמיו של החפץ הגם שאינו בעולם, או שמא אין לו חובת שמירה רק על חפץ הפקדון עצמו.

ולא מצאתי פתרון לספק זה בדברי הפוסקים, אך הלום ראיתי לשני גדולי עולם הדברי חיים (להגר"ח אוירבך דיני שומרים סימן י"ד) והחידושי הרי"ם (ב"מ ל"ה ע"ב) שנגעו בשאלה זו, ושניהם כתבו בסגנון אחד שחייב השומר לעשות דין עם הגנב אף כאשר אין החפץ שוב בעולם וזאת כדי להעמיד את דמיו לבעלים, ואין לחלק בין החפץ כשהוא בעין לתשלומיו.

לרש- האם חייב הבעלים להחזיר לו מעותיו

ולדעת רש"י שחייב לשלם לבעלים והוא יעמיד את הגנב בדין, יש לדון באופן שהעמידו בדין ולא עלתה בידו להוציא את הפקדון בידיו האם הבעלים חייבים להשיב לשומר את כספו, ולכאורה נראה דחייבים הבעלים להחזיר לו את כספו משני טעמים: ראשית, הרי כל דברי רש"י שצריך השומר לפרוע לבעלים חדוש הם והבו דלא להוסיף עלה ואם אכן אינו יכול להוציא מידיו ישיב לו הבעלים את דמיו.

ועוד, הרי רש"י כתב "הואיל והוכר הגנב ולא יפסיד כלום עליו לטרוח אחריה, לפיכך הוא ישלם לבעלים ויחזור ויפרע מן הגנב", וכן פסק הש"ך (סק"ח). ואם נאמר שהשומר אינו מקבל את כספו במידה ולא הצליח להוציא את הפקדון מידי הגנב, הרי אין לך הפסד גדול מזה. (ועיין בשו"ת חת"ס ח"א סימן ק"ה).

אמנם הרמ"ה מסרקסטה (הובא בשיטמ"ק) כתב שיש לחלק בין שומר חינם לשומר שכר גם בשאלה זו, ושומר חנם שלא יכול היה להוציא מיד הגנב חייב הבעלים להשיב לו את כספו, אך שומר שכר הפסיד את כספו. וכל זה אם הוכר הגנב קודם שנשבע אך אם כבר נשבע ולא עלתה בידו להוציא מן הגנב גם שומר שכר אינו מפסיד, וצ"ב טעם החילוק.

לדעת הרשב- מה הדין בנאבד בפשיעה

והנה לדעת הרשב"א שאינו חייב אלא בטירחה לעשות עמו דין מסתבר לומר שכל זה דוקא בש"ח כגון שנגנב החפץ או בש"ש שנאנס, אך באופן שנתחייב בדין כגון שומר חנם שפשע והוכר הגנב פשיטא שאינו יכול להיפטר מתשלום דמי החפץ לבעלים שהרי כן הוא הדין קודם שהוכר הגנב ומה גרע בכך שהוכר. (ועיין עוד בשו"ת חת"ס שם).

אך הדברי חיים שם יצא לידון בדבר החדש, וכ' שגם באופן שנגנב ממנו בפשיעה אם הוכר הגנב אינו חייב אלא לטרוח בעשיית דין עמו וכן לרש"י אם יש לו חשש הפסד אינו מחוייב בתשלומי החפץ, והטעם: שיכול השומר לומר לבעלים לא הפסדתי אותך והרי שלך לפניך ויכול אתה לילך אל הגנב בעצמך. אך כאמור לדידי פשיטא שבאופן זה לכל הדעות חייב הוא את דמי הפקדון לבעלים כדין כל שומר שפשע ואבד החפץ ואין הוא נפטר מחיובו משום שהוכר הגנב.

 

ה

תרוה- סרסור שהמציא חוב בטוח מה מידת אחריותו

עד כאן נתבאר מה שעלה בחכתנו בגוף הסוגיא של הוכר הגנב, ועתה נבוא לפסקו של התרומת הדשן (סימן שכ"ד) וז"ל השאלה "ראובן המציא חוב בטוח לשמעון וקבל שכר ממנו על ככה, לאחר זמן נפל קלקול בחוב שיצטרך טירחא עם שופטים ופקידים כדי לתקנו כדי שלא יהא ייאוש, ורוצה שמעון שראובן יטרח אותה טירחא הואיל והוא המציא לו וקבל שכרו, וראובן אמר לא נדרתי לך כלום בשביל החוב ובטוח היה כשהמצאתיהו לך, ומה שקבלתי בשכר סרסרות קבלתי ולא בשביל שיהיו אחריות החוב עלי, ולכך אינני מחייב כלום לטרוח עבורו, הדין עם מי".

והוכיח התרוה"ד מסוגיין שהרי לרבא אף אם כבר נשבע קודם שהוכר הגנב אם הוא שומר שכר עושה עמו דין, ולדעת רש"י השומר ישלם לבעלים והוא יעשה דין עם הגנב. ומבאר התרוה"ד בזה"ל "הא קמן בשומר שכר אף על פי שכבר נפטר מן הבעלים בשבועתו ובאונס נגנבו ממנו כדפירש"י בליסטים מזויין, מ"מ הואיל ונהנה בקבלת שכר צריך הוא לשלם ויטרח ויחזור על הגנב להוציא ממנו כיון שהוכר ולית לי' פסידא. ה"ה נמי בנ"ד שנהנה ראובן ג"כ בקבלת שכר ולא מטי ליה פסידא, שהרי רוצה שמעון לתת כל היציאה שיהי' על החוב, רק לפי שראובן יודע לטרוח יותר דמחוייב ראובן לטרוח ולחזור שלא יהא ממון חבירו נאבד, הואיל ומתחת ידו יצא הדבר כי התם".

וקודם שנבוא לדון בגוף דברי תרוה"ד יש לשים אל לב שעולה מהם חידוש בגדר חובתו של שומר שכר אחר שנשבע לעשות דין עם הגנב, שכבר דיברנו לעיל מהיכן נובעת חובה זו האם היא מחיובי השומרים או שמא אי"ז אלא ממצות השבת אבידה, ודבריו הם הרחבה נוספת לדין הוכר הגנב בגמ', שהרי למד מכך גם לגבי סרסור שהמציא חוב שאף אחרי שכבר סילק ידיו עדיין רובצת עליו האחריות לטרוח ולחזר שלא יהא ממון חברו נאבד הואיל ומתחת ידו יצא הדבר ונהנה בשכרו, ואף שבפשטות לא היה סרסור זה שומר של הבעלים מעולם ומדוע חייב בכך.

ואין לומר שחובתו להוציא מיד הגנב כשנשבע והוכר הגנב רק משום השבת אבידה ומזה הטעם חייב הסרסור, שהרי כבר הוכחנו מדעת רש"י שהשומר חייב בתשלומי החפץ ואח"כ יוציא מן הגנב ולא מצינו שהשבת אבידה מחייבת בתשלום דמי החפץ, ותרוה"ד עצמו הזכיר בדבריו את שיטת רש"י, ועוד שאין לשונו של תרוה"ד מורה כך שכ' שמחוייב בכך משום שנטל שכרו ונהנה והוסיף "הואיל ומידו יצא הדבר", ושומה עלינו לבאר את דבריו.

ו

דעת הב"י והש"ך בנידון זה

ובאמת שהב"י (סימן של"ה) הביא את פסק התרוה"ד והפטיר אחריו "ודבריו מגומגמים בעיני", והש"ך (סק"ט) הסכים עם הב"י ודחה להלכה את דעת התרוה"ד והרמ"א שנמשך אחריו, וכתב שני דרכים לבאר את גמגומו של הב"י:

א. "דלא דמי להוכר הגנב שהיה שומר עליו ונגנב ממנו בביתו ורשותו ודאי מחויב לעשות כל מה דאפשר להחזירו לבעליו כיון שהיה ש"ש משא"כ הכא". נראה לפרש דבריו שחיוב זה של עשיית דין עם הגנב הוא מדיני השומרים ואין ללמוד ממנו לדין סרסור שאינו חייב בשמירת החפץ כלל.

ובשו"ת בית אפרים (חו"מ סימן ל"ה) הקשה על חילוק זה של הש"ך שהרי גם שומר חנם נגנב הפקדון מרשותו ומכל מקום אין הוא מחוייב לעשות עמו דין אחרי שנשבע ומה שונה בכך ש"ח מש"ש, ובהכרח שצודק בעל תרוה"ד שבש"ש כיון ששכר את פעולתו לא נפטר ללא שיטרח להשיב את החפץ לבעליו גם לאחר שכלתה שמירתו שכבר נפטר מידי הבעלים, ועל כן מובן מה שלמד מכך גם לענין סרסור שבכלל שכר עבודתו לטרוח עבור הבעלים אף לאחר שהמציא לו את החוב.

ומשום קושיא זו פירש הבית אפרים את גמגומו של הב"י בדינו של תרוה"ד באופן אחר: כי אף שבשני המקרים מקבל הוא שכר על פעולתו, מ"מ חלוקים הם מיסודם בשאלה על מה מקבל שכרו, כי שומר שכר נתן לו המפקיד את שכרו על ענין שמירה וקבלת אחריות ולפיכך כל שיכול הוא להציל את החפץ חייב לעשות זאת, משא"כ סרסור אין פעולתו נגמרת אלא בהמצאת שני הצדדים לידי עמק השוה ועל כך מקבל את שכרו, ולכן כאשר המציא לו את תשלום החוב שוב אין רובצת עליו אחריות כלל.

ולדידי פשוט שזה כוונתו של הש"ך שמה שכתב "שהיה שומר עליו ונגנב ממנו בביתו ורשותו" אינו בא לומר שכל שנגנב ממנו חייב הוא להשיג את החפץ, אלא מכיון שמתוקף תפקידו היה עליו לשמור את החפץ בכל עת לבעליו ועל כך שולם לו שכרו, הרי גם כשאין החפץ ברשותו וביכלתו להעמידו לבעליו הרי מכח מה שנשכר למפקיד צריך להמציא לו את פקדונו.

דרך נוספת י"ל בדברי הש"ך (וגם זה כתב שם הבית אפרים מנפשיה): עפ"י מ"ש הרמ"ה בשיטה שהבאנו לעיל, שביאר הטעם מדוע ש"ש חייב לעשות עמו דין ולשלם לבעלים גם אחרי שנשבע, כי עתה שהוכר הגנב התברר למפרע שאינו פטור מטעם אונס שהרי בטרחתו יחזיר החפץ לבעליו אך ש"ח פטור מטעם שאין להחשיב זאת כפשיעה. ואם כנים הדברים הרי כלל אין להביא ראיה מדין הוכר הגנב לסרסור שהרי בכדי להיפטר מחיוב שמירתו עליו לעשות דין עם הגנב, וסרסור אינו שומר.

ונפק"מ בין הדרכים, לדרך הראשונה: חיוב עשיית דין אחר שנשבע נובע מדין פועל שנשכר למלאכתו וש"ש שקיבל שכר שמירתו מלבד חיובי שמירתו מפרשת השומרים הרי הוא פועל לכל דבר, ולדרך השנייה: אם לא יעשה עמו דין נמצא שחייב ככל ש"ש שנגנבה ממנו ואינו פטור מן הבעלים אלא באונס.

ב. עוד דחה הש"ך את ראיית התרוה"ד, וז"ל "שאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה, ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב פטור וה"ה הכא בחוב של שמעון", רצה לומר שחיובו של ש"ש לעשות עמו דין הוא משום שעדיין לא נפטר לגמרי מן הבעלים ואף שכבר נשבע עדיין יש לו חיובים מדיני שמירתו ואחד מהם הוא לעשות דין עם הגנב שהוכר, ובבית אפרים שם תמה גם על חילוק זה שהרי כיון שהאמינתו תורה בשבועתו כעדים דמי ונפטר לגמרי מן הבעלים.

ומעתה צריך לברר מהי דרכו של התרוה"ד עצמו בגדר חיובו של ש"ש בהוכר הגנב, ומדוע לא קיבל את טענות הש"ך לחלק בין סרסור לשומר.

ז

כיצד נפסק להלכה בסרסור ובמקרים אחרים

ונקדים לבאר מה ההלכה בנידון של התרוה"ד. הרמ"א כאמור פסק כדבריו אך הב"י פקפק בסברת תרוה"ד והש"ך אכן הסיק דאין הלכה כמותו. אמנם בהרבה מתשובות הפוסקים (מהרשד"ם חו"מ ח"א סימן תמ"ד, ח"ב סימן קכ"ב, מהרש"ך ח"א סימן קפ"ד, ח"ב סימן מ"ו, מהריק"ש סימן קפ"ה, שער אפרים סימן ק"נ) נקטו הלכה כתרוה"ד. והגדיל לעשות במהרשד"ם שם שכתב "ומעיד אני עלי שמים וארץ שמורי הרב הגדול כמהר"ר יוסף טאיטצאק ז"ל היה מחזיק תשובת הרב תרומת הדשן כתשובה אחת מהרא"ש ז"ל", וכן הסיק באריכות גדולה בשו"ת בית אפרים שם.

והרבה מן הפוסקים הרחיבו את היריעה והעלו מכך כלל חדש להלכה, שבכל מקום שקיבל אדם שכר יש לו אחריות וחובה לשמר את תוצאת פעולתו אעפ"י שלא הותנה הדבר ביניהם, במהרשד"ם הנ"ל דן בשליח שהתמנה למכור סחורה בהקפה אם לאחר שכבר מכר יש קושי לגבות את הכספים חייב השליח לעשות את כל המאמצים לגבותם אעפ"י שלא התנו בפירוש, ולמד זאת מתוך דברי תרוה"ד וכיו"ב ברבים מן הפוסקים.

וכן יש שביארו לפי זה תשובה נוספת בתרוה"ד (סימן ש"ח) שם נשאל בראובן ששלח את שמעון להעביר מעות ללוי ע"מ שיקנה בהם סחורה, ולטענת שמעון הוא עשה את שליחותו אך לוי מכחיש שקיבל את המעות, וראובן אינו יכול להשביע את לוי שהרי אינו אלא שמא ושמעון יכול אם ירצה להשביעו שהרי הוא ברי, ודן שם אם יכול ראובן לכוף את שמעון השליח שישביע את לוי על טענתו.

והסיק התרוה"ד: שאין להוכיח מדין הוכר הגנב שיכולים הבעלים לכוף את השומר לעשות דין עם הגנב ולכאורה ראוי היה גם בנידון הנ"ל לומר שיכול לכופו להשביע לוי, אך למעשה אין הוא חייב בכך, והטעם: כי הרי מבואר ברש"י שאם ייגרם לו הפסד כלשהו אינו מחוייב להעמידו בדין, וגם כאן יש לו הפסד משום שאם ישבע לוי לשמעון ושמעון יצטרך שוב לישבע לראובן נמצא אחד מהם ודאי נשבע שבועת שוא, וכה"ג ודאי מיקרי הפסד ואין לכופו לכך.

ובשו"ת בית יעקב סימן ק"ח כתב שתרומת הדשן לשיטתו בסימן שכ"ד, וכשם שסרסור שהמציא חוב עליו הדאגה לבטחון פרעונו אפילו אחרי שנסתיימה שליחותו מכיון שקיבל שכר כך דין שליח להעביר מעות הרי מחובתו לעשות ככל האפשר שלא יפסידו הבעלים את ממונו.

אמנם יש להוכיח שאין הכרח לומר ששתי ההלכות תלויות זו בזו, שהרי הש"ך בסימן רצ"ד (סק"ט) חולק על תרוה"ד וסובר שסרסור אינו חייב לדאוג לגביית החוב, ובסימן קכ"א (ס"ק מ"ב) הביא התרוה"ד בסימן ש"ח אשר הסיק דאינו יכול לכפות את השליח שישביע את לוי כי נחשב הדבר להפסד וכ' הש"ך "ואין זה נ"ל, דודאי יכול לכופו. וליכא למימר דודאי אחד ישבע שבועת שוא, שהרי ראובן יאמר לו אם אתה יודע שהאמת אתך תשבע ולוי לשקר נשבע". הרי שבדין זה הפליג הש"ך אף יותר מדעת תרוה"ד.

והחזו"א (חו"מ סימן ח' אות ו') ביאר מה שנחלקו תרוה"ד וש"ך אם יכול לכופו להשביע את לוי, שדעת תרומת הדשן שהחיוב על השליח לדאוג שהבעלים לא יפסידו הוא מדין השבת אבידה, הלכך אם יש חשש שע"י שישבעו שניהם ייצא עליהם לעז שאחד מהם נשבע לשקר ה"ז כזקן ואינו לפי כבודו שפטור מהשבת אבידה, ודעת הש"ך שהחיוב על השליח הוא מחיובי השומרים מכיון שבשעה שמסר לא היה מי שיוכל להינצל מכפירתו של לוי אלא הוא שהרי אין מי שיכול לתובעו בברי, הרי מדין שומר מחוייב הוא להשביעו כדי שלא יכפור.

ואף שכל דברי החזו"א חידוש המה, ובפרט מה שכתב בדעת הש"ך שמדין שעבוד השומרים אפשר לכוף השומר להשביע, מ"מ גם לדבריו נמצא ששתי תשובותיו של תרוה"ד בדין סרסור ובדין שליח לאו בחדא מחתא מחתינהו, שהרי בפשטות סרסור זה לא היה שומר של הבעלים מעולם.

 

ח

דעת הפוסקים שאין ללמוד מסרסור

ובאמת יש מן הפוסקים שהסיקו שדינו של תרוה"ד נאמר רק בסרסור ואין ללמוד מן הפרט אל הכלל וכך נראה להלכה, ואבאר.

א. בערוך השולחן (רצ"ד סעיף י') כתב שחיוב הסרסור לעסוק בבטחונו של החוב אף לאחר שכבר יצא מתחת ידו וכדברי רמ"א בשם תרוה"ד, הוא דוקא כאשר למלוה אין עסק כלל עם הלוה ואינו מכירו ורק הסרסור עוסק עמו, ולפיכך מסתבר שבכלל פעולתו הוא לדאוג ולערוב לגביית החוב. אך במקרה שנוצר קשר ישיר בין הצדדים והוא רק עסק בפעולת תיווך הרי בזה הגיע לסיום תפקידו.

ב. בשו"ת בית יעקב (סימן ק"ח) כתב שמדובר בסרסור שכסף ההלואה היה תחת ידו והוא העבירו ללוה, והרי הוא דומה ממש לשומר שאף בנגנבה באונס חייב לעשות דין עם הגנב, אך אם לא נשא ונתן ביד אלא קישר בין הצדדים אינו חייב מאומה.

ג. ואי בדידי תליא, נראה לומר שלא לחנם הדגיש התרוה"ד בניסוח השאלה "ראובן המציא חוב בטוח לשמעון וקבל שכר ממנו על ככה" משמע שרק משום שנשכר להדיא ע"מ שישיג "חוב בטוח" דהיינו חוב שלא יהיו בעיות בגבייתו, ואם אכן נתגלה קושי בפרעונו של החוב ודאי שבכלל תנאי שכרו לדאוג ולהבטיח את גבייתו. וזאת למד התרוה"ד מדין הוכר הגנב אחר שנשבע שמצינו שש"ש חייב להתעסק בהצלת הפקדון כיון שסתם שומר נשכר בכדי לדאוג לבטחונו של החפץ שהופקד עליו[ג].

ואין דברינו אמורים משום מקח טעות שהרי מצב זה שנתקלקל החוב נוצר לאחר זמן כמו שמובא בתשובה הנ"ל, אלא מכח האומדנא מה כוללים תנאי העסקתו, ואילו היה זה מצד מק"ט אף שהיה משתדל בהצלתו היה צריך להחזיר את שכרו.

הצד השוה לכל הפירושים הנ"ל, שאין לומר שתרוה"ד חידש שכל פעולה שאדם נשכר לה יש לו אחריות על תוצאת מעשיו גם לאחר שנסתלק ממנה, אלא מדובר רק במקרים מיוחדים כאשר יש אומדן דעת ברור ששכירותו כוללת גם חובה לעסוק בכך אף אחרי שסיים את חלקו אם יהיה צורך.

ט

דרכו של תרוה"ד בביאור חובת עושה עמו דין

וכדי להבין שורש השיטות השונות בסוגיא זו, יש להביא מה שביארנו במק"א (עיין קונטרס מנחת אשר על שומרים סימן א') ביסוד חיוב השומרים עפ"י לשון התוס' בכתובות (נ"ו ע"ב) "דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים". והוכחנו שם באריכות שעיקר המחייב בכל ד' השומרים הוא מה שמתחייבים כל אחד לפי ענינו כלפי בעל הפקדון, לשמור את החפץ המופקד בידו, ולשלם תמורתו אם נאבד או נשבר, והתחייבות זו היא היא המחייבתו, אף שמצינו גדרים שונים של חיובים.

ובזה נוכל להאיר מה שהוכיח תרוה"ד מחיובו של שומר שכר לענין דינא דסרסור, והרי לכאורה סרסור אינו שומר ואיך דימה ביניהם. ונראה שגם תרוה"ד מודה שהחיוב לעשות דין עם הגנב הואיל ונהנה משכרו הוא מחיובי השומרים ולרש"י חייב לשלם מכיסו לבעלים, אך ברור שגם חיוב הנ"ל נובע ממה שאמדה תורה שהשית השומר על עצמו, וכל לשון התוס' בכתובות "שומר שכר על שלוקח שכר משעבד עצמו למ"ש בפרשה", והיות ונוכחנו לדעת כי הואיל ונהנה בקבלת שכרו מתחייב הוא מתחילה לטרוח אחר הגנב אף שאין החפץ תחת ידו עליו להעמידו לבעלים שלא יופסד לגמרי, א"כ אפשר ללמוד גם לענין המתחייב להעמיד "חוב בטוח" שעליו רובצת האחריות משום שהתחייב על כך[ד].

ויואר לנו כל החילוקים שהוזכרו בדברי הראשונים לחלק בין שומר חנם לש"ש, לדוגמא: מ"ש הרמ"ה בשיטה שש"ש אם עשה עמו דין ולא עלה בידו להשיב את הפקדון אין הבעלים חייב להשיב לו את כספו, וכן מה שמשמע מסתירת השו"ע שיש לחלק בין ש"ח לש"ש אם משלם לבעלים קודם עשיית דין, וכהנה רבים, כל זה מפני שהשומר שמקבל שכר על שמירתו ירדה תורה לסוף דעתו שמחייב את עצמו באחריות יתירה אף בפרטי הדינים, ושוב חייב בכולם מפרשת השומרים.

י

העולה לדינא בדין שדכן ומתווך

וכיון דאתינן להכי נחזור לעובדא שפתחנו בה: נראה ברור לפמשנ"ת שאין השדכן או המתווך חייב בכלום אחרי שהביא את הצדדים לידי גמר, כי אין רובץ עליו שום אחריות לאחר מכן.

ופוק חזי הרי לדעת הב"י והש"ך לא נתקבל להלכה פסקו של תרוה"ד אף בסרסור, ואף לדעת תרוה"ד ורמ"א כבר ביארנו בכמה דרכים שאין לך בו אלא חידושו, ובפרט לדרכנו אי אתה דן אלא כעין הפרט ב"חוב בטוח".

ומכיון שנתבאר שיסוד חובת הטירחה הן בשומר והן בסרסור אחר שיצא מתחת ידם הוא מכח אומדן דעת שנטלו זאת על עצמם, והרי בדורנו מעשים בכל יום שבמקרים כגון אלו אחר שנגמר השידוך אין פונים לשדכן כלל ואין מנהגו להיות עומד על גביהם לראות שיתקיים מעשה ידיו, ולכך פשיטא לדינא שלא רובצת עליו שום חובה.

[נכתב ע"י הרה"ג ר' אברהם גבירר שליט"א]


 

מכתב חיזוק למעוכבי שידוך

כבוד ידי"נ מרביץ תורה ומזכה רבים

הרה"ג ר' הלל ורטהימר שליט"א

ר' הלל יקירי. מודה אני למע"כ שנתן לי את הזכות להשתתף בספר חשוב זה בדברים מעטים, אולי יהיה בהם לחזק את אלה שמחכים בכליון עיניים לישועת ה' במציאת בן זוגם.

הן ידענו שכל חיינו בעולם הזה רצופים נסיונות וקשיים, וכל אלה מחסדי ה' הנסתרים, וכפי שלימד התנא הגדול רבי עקיבא בן יוסף לומר על כל דבר ודבר "כל דעביד רחמנא לטב עביד" (ברכות ס' ע"ב).

ואין הנסיונות באים על האדם במקרה, אלא בהשגחה פרטית, "את אשר יאהב ה' יוכיח" (משלי ג' י"ב).

הן משל נפלא משלו חכמינו בענין הנסיונות במדרש רבה (בראשית ל"ב ג') על הפסוק "ה' צדיק יבחן" (תהלים י"א ה'), ומשל זה כפול ומכופל.

"אמר רבי יונתן היוצר הזה אינו בודק קנקנים מרועעים, שאינו מספיק לקוש עליהם אחת עד שהוא שוברם, ומי הוא בודק בקנקנים יפים אפילו מקיש עליהם כמה פעמים אינם נשברים, כך אין הקדוש ברוך הוא מנסה את הרשעים אלא את הצדיקים שנאמר ה' צדיק יבחן וכתיב (בראשית כ"ב) והאלהים נסה את אברהם.

אמר רבי יוסי בן חנינה הפשתני הזה בשעה שהוא יודע שהפשתן שלו יפה כל שהוא כותשה היא משתבחת וכל זמן שהוא מקיש עליה היא משתמנת, ובשעה שהוא יודע שהפשתן שלו רעה, אינו מספיק לקוש עליה אחת עד שהיא פוקעת, כך אין הקדוש ברוך הוא מנסה את הרשעים, אלא את הצדיקים שנאמר ה' צדיק יבחן.

א"ר אלעזר משל לבעל הבית שהיה לו ב' פרות אחת כחה יפה, ואחת כחה רע, על מי הוא נותן את העול לא על זאת שכחה יפה, כך הקדוש ברוך הוא מנסה את הצדיקים שנאמר ה' צדיק יבחן".

ויש להתבונן למה כפלו ושלשו חז"ל במשל זה והלא לכאורה אין הדברים אלא חוזרים על עצמם. פירוש נפלא כתב בזה הנצי"ב מוולוז'ין בהעמק דבר (בראשית כ"ב א').

דהנה שלשה טעמים ושלש סיבות יש והקב"ה מנסה את אלה שהוא אוהב ביותר כדרך שניסה את אברהם אבינו בעשרה נסיונות.

יש שהקב"ה מנסה את האדם בדרך שיוצר הכדים מקיש על קנקניו, וכל כונתו להראות לרבים שקנקנים משובחים הוא עושה, אך אין ההקשה משבחת את גוף הקנקן. כך ניסה הקב"ה את אברהם להודיע לכל באי עולם שצדיק הוא ובכך מתעלה ומקדש שמו של הקב"ה בעולמו, וכשם שעושה הכדים משתבח בקנקניו, כך הקב"ה משתבח בצדיקיו.

ויש שהקב"ה מנסה את האדם לזככו ולהעלותו למדרגות נעלות ונשגבות, כאשר הבוחן כליות ולב מכיר בלבו של אדם שבידו לעמוד בנסיון בגבורה ולקבל יסורין באהבה הקב"ה מנסהו כדי להשביחו, בדרך שהפשתני מכה על הפשתן כדי ליישרו ולהשביחו.

ויש שהקב"ה מנסה את הצדיק כדי שישא את עון הדור ויכפר עליהם, בדרך שהחורש מטיל את עול המחרשה על כתפי הבהמה, לא לתועלתה אלא לחרוש ולזרוע לקיומו של עולם.

הרי ששלשת המשלים כנגד שלשה אנשים, שלשה מצבים, ושלש סיבות שבגינם סבל בא על צדיקים וישרי דרך.

וצדיקים מקבלים יסורים באהבה, ויסורים אלה חסדים המה, ובזכותם זוכים אנו לישועות וסייעתא דשמיא והקב"ה שומע שועת הדל וממלא משאלות לבו לטובה.

ב

סגולות רבות מצינו למציאת זיווג הגון, אך מבין כולם, שתי סגולות ישנן שאין גדולות מהן לזכות לרחמי שמים וישועת ה'.

א. התפילה. כך לימדונו חכמינו (ברכות ל"ב ע"ב) "אמר רבי חמא ברבי חנינא: אם ראה אדם שהתפלל ולא נענה יחזור ויתפלל שנאמר (תהלים כ"ז) קוה אל ה' חזק ויאמץ לבך וקוה אל ה'".

ועוד אמרו (מדרש תהלים כ"ז) "נתפלל ולא נענה, יחזור ויתפלל ויקוה להקב"ה, ואל יבוש בקוויו, שנאמר חזק ויאמץ לבך וקוה אל ה'".

מעשה בכל יום שמתפלל אדם בכל לבו, ולא נענה, מה יעשה?

יחזור ויתפלל, ויחזור ויתפלל, ולעולם לא יתייאש אלא ידע שכל תפילה ותפילה עולה לכסא הכבוד, והקב"ה משתעשע בתפילותיהם של צדיקים ומתאווה להן, ואין גדול מכח התפילה.

ב. להטיב עם הבריות. שהרי מודדין לאדם במדה שהוא מודד לאחרים, כך אמרו חכמינו (סנהדרין ק' ע"א) "במדה שאדם מודד מודדין לו". ועוד אמרו (שבת קנ"א ע"ב) "כל המרחם על הבריות - מרחמין עליו מן השמים". ועוד אמרו (ר"ה י"ז ע"א, יומא כ"ג ע"א, שם פ"ז ע"ב ומגילה כ"ח ע"א) "כל המעביר על מדותיו מעבירין לו על כל פשעיו".

כך דרכו של הקב"ה, מדה כנגד מדה. ואם מרגיש אדם שזקוק הוא לרחמי שמים, אם מרגיש אדם שמדת הדין שורה עליו ויסורים באים עליו, יסורי גוף או יסורי נפש, יעסוק בגמילות חסדים וייטיב עם הבריות.

ואם רואה איש או אשה, בחור או נערה שזיווגם משתהא לבא ישתדלו לעזור לזולתם בענין זה, ובכך יביאו על עצמם ישועת ה'.

יהי רצון שנזכה כולנו לראות רחמי שמים באיתגליא להודות להלל ולשבח את שמו הגדול יתברך בכל לב ונפש.

 


[1]  ובספרי האחרונים יש פירושים רבים המושתתים על ההנחה שאליעזר קידש את רבקה ליצחק, עיין קדושת לוי בפרשה זו שכתב לפרש מה שאמר אליעזר (פסוק ל"ג) "לא אוכל עד אם דברתי דברי", דכיון דאין חתן אוכל ביום חופתו כמו שהביא הרמ"א (אהע"ז סי' ס"ה ס"ג וכן בסי' ס"א ס"ב) ה"ה שליח לקידושין צריך לצום ולכן לא אכל אליעזר, ומלבד החידוש לומר ששליח לקידושין צריך להתענות, ולכאו' אין זה ענין אלא בחתן עצמו, (ואפשר דתלוי בטעם הצום דבבית שמואל סי' ס"א סק"ו הביא בשם מהר"ם מינץ ב' טעמים להתענות, א. דהוא יום סליחה ונמחל עוונותיהם ב. שמא ישתכר ולא יהיה דעתו מיושבת, ונפק"מ בין שני הטעמים אם צריך להשלים עד צאת הכוכבים, והנה אם נאמר דהטעם הוא משום כפרה ומחילת עונות אין זה אלא בחתן, אך אם מחשש שכרות שיפסול את הקידושין ה"ה בשליח, ועי"ש בב"ש שכ' דאב המקבל קידושין עבור בתו הקטנה צריך להתענות לפי טעם זה ודו"ק), קשה טובא דהלא אליעזר שתה מים ולא התענה כמבואר בפסוק י"ח. ובחידושי מהרי"ל דיסקין כתב בדרך אחר דאברהם אבינו שחרר את אליעזר על תנאי, דאם יקדש את רבקה הלא עבד פסול לשליחות קידושין כיון שאינו בתורת גיטין וקידושין כמבואר בקידושין (כ"ג ע"ב) ולכן שחררו על תנאי שאם יקדש את רבקה יהיה משוחרר, והלא שנינו (ברכות מ"ה ע"א, או"ח קצ"ט ס"ו) דעבדים מזמנים לעצמן, ולכן אמר אליעזר שאינו יכול לאכול, שאינו יודע מקום אכילתו עד שידע אם שליח לקידושין הוא ובן חורין או שמא עדיין עבד הוא ודפח"ח.

[ב] יש להסתפק להרשב"א שעושה עמו דין הוא חיוב טירחא אך אם לא עשה עמו דין חייב בתשלומי החפץ מה נחשב "שעת הפשיעה" בזה לענין יוקרא וזולא, האם הזמן שהודיע שאינו עושה עמו דין משום שממילא נחשב הדבר לאבוד או רק כאשר החץ ייאבד מן העולם שהרי מה השתנה בחפץ עצמו בין קודם שעשה עמו דין לאח"כ, ולא דמי ליכול לקדם ברועים ומקלות דפשיטא ששעת החיוב כאשר החפץ נלקח ממנו משום שאז קרה השינוי בחפץ.

[ג] בשו"ת שואל ומשיב (תליתאי ח"ג סימן ק"ס) כתב להיפך דכל מה שנחלקו הב"י והש"ך על התרוה"ד הוא דוקא ב"חוב בטוח" דכיון שהיה בטוח בתחילתו מהיכי תיתי יתחייב אח"כ להתעסק בו ואם אירע שנתקלקל אין לסרסור אחריות עליו, אבל אם מתחילה מדובר ב"אשראי רגיל" הרי זה ידוע כאילו מתחילה ידוע שיצטרכו טורח וגם הש"ך וב"י מודים לדינא דתרומת הדשן.

[ד] ולפי"ז לכאורה אם לא יטרח להמציא החוב לא יקבל שכרו אך לא ישלם את כל הנזק שנגרם לבעלים בעקבות כך, אמנם במהרש"ך (ח"א סימן קפ"ד) כ' "ויראה מדבריו ז"ל שאם יכול לתקן החוב באופן שלא יגיע לו נזק והפסד, ולא טרח להציל ולתקן, חייב לשלם" וכן משמע במהרשד"ם שם, וצ"ב מאיזה טעם ישלם את מלוא הנזק. וצ"ל באחד משני דרכים או שזה תקנ"ח שחייב לשלם, או דהוא כההיא דזול שפט שחייב לשלם את כל הרווחים שהיה יכול להרויח, אך זה חידוש כי הרי לא נשכר להדיא עבור כך.