מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (תשע"ז)

מרן הגאב"ד שליט"א


" ויאמר יעקב מכרה כיום את בכרתך לי" (כ"ה ל"א).

הנה ידוע מה שהאריכו הראשונים והאחרונים בענין מכירת הבכורה, כיון דאין זכויות הבכורה שייכי בחיי האב איך חל הקנין הרי זה דבר שלא בא לעולם וקיי"ל כרבנן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכן פסק הרמב"ם (פכ"ב מהל' מכירה ה"א), והאריכו האחרונים בזה כמבואר באור החיים בפרשתנו ובקצות החושן (סי' רע"ח ס"ק י"ג). אמנם ברש"י מבואר דקנין הבכורה היה כדי שעשו הרשע לא יקריב קרבנות לה' ולא משום ירושה כלל, אך בפי' הרשב"ם עה"ת מבואר דאף לענין פי שנים חלה המכירה וכ"ה בפי' הטור ובריב"ש, ובאמת כן מבואר להדיא בסוטה (י"ג ע"א) שעשו דרש לעצמו חלק במערת המכפלה בגלל היותו בכור ויעקב אמר לו הלא קניתי את בכורתך לי, ולפי"ז קשה דהוי דבר שלא בא לעולם. ונבאר בזה את דברי הראשונים, האחרונים, ומה שיש להוסיף עליהם.

בתשובות הריב"ש (סי' שכ"ח) הביא השואל מה שכתב הטור בשם אביו הרא"ש דאף דאין אדם מקנה דבשלב"ל אם נשבע המקנה על מכירתו חל הקנין, והוכיח הרא"ש יסוד זה ממעשה דעשיו ויעקב דחל קנין הבכורה אף דלא היה בעולם כיון דנשבע עשיו דכתיב "ויאמר יעקב השבעה לי כיום וישבע לו וימכר את בכרתו ליעקב".

אך הריב"ש דחה דבריו וכתב דאין מועיל תוספת שבועה לחלות קנין בדבר שאינו בעולם וז"ל "לאו הרא"ש ז"ל ולא הרב רבינו יעקב חתימי עלה ואיני רואה לתלות בגברי רברבי כוותיהו סברא זו שאין לה על מה שתסמוך, גם הראיה שהביאו בשמם אין לו עיקר לפי שהיה קודם הדיבור ומאן לימא לן שלא היה אדם מקנה אז דבר שלא בא לעולם, והשבועה היתה לרוחא דמלתא שלא יערער עשיו בדבר כי הכירו יעקב בזד יהיר ואיש זרוע לכך השביעו", עכ"ל. ומבואר בדברי הריב"ש דאין אדם מקנה דשב"ל בכל גווני ואף ע"י שבועה, אלא דלפני מתן תורה הועיל קנין בדבר שלב"ל ולא הרא"ש ולא הטור כתבו זאת, אמנם בימינו שנגלה כת"י הטור על התורה חזינן דאכן כך כתב הטור בשם אביו הרא"ש, וא"כ נחלקו הראשונים אי מהני קנין בדבר שלא בא לעולם בתוספת שבועה.

ונראה לבאר שורש פלוגתתם ע"פ מה שנחלקו האחרונים בטעם הדבר דאין אדם מקנה דשב"ל, האם הוא חסרון בעצם גדרי הקנין דאין קנין חל על חפץ שאינו בעולם בשעת ההקנאה, או דהוי חסרון בסמיכות דעת של הלוקח דכיון דאין החפץ בעולם לא סמכא דעתי' דהלוקח לקנותו ולכן אין הקנין חל. האור החיים בפרשתנו כתב דהוי חסרון בסמיכות דעת וכ"כ המבי"ט (ח"ב סי' קל"ז) וכן כתב הפרישה (חשן משפט סי' ר"ט), ומאידך גיסא כתבו הלבוש בחו"מ שם, הנו"ב תנינא אהע"ז (סי' נ"ד אות י"ב), וכן המבי"ט בספרו קרית ספר (פכ"ב מה' מכירה) דהוי חיסרון בגדרי קנין, וכן כתב החזו"א במסכת דמאי (סי' י"ז) דהא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דלא נתנו דיני תורה אלא על הדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהן עי"ש, ושני הדרכים יש להם מקור בדברי הראשונים, בספר הישר לר"ת (סי' תקצ"ב) כתב דמשום חסרון סמי"ד הוא, אך בספר המקח והממכר לרה"ג שע"ב איתא דמשום יסוד גדרי הקנין הוא וכ"כ בתשב"ץ (ח"ד טור ב' סי' י"ג) [אמנם מדברי התשב"ץ מבואר דשני דינים יש בדבשלב"ל, כאשר החפצא אינו בעולם כלל אי אפשר לקנין לחול על דבר שאינו במציאות אבל כאשר ישנו בעולם אלא שאינו שלו או שאין בידו להקנותו מטעם אחר, אין כאן חסרון אלא בסמיכ"ד עי"ש, והארכתי בכתובים].

ונפק"מ בין ב' טעמים אלו באופן דנשבע המוכר, דלטעם דהוי חיסרון בגדרי קנין לא מהני הא דנשבע כיון דאין חפץ שיחול עליו הקנין, משא"כ לטעם דהוי חיסרון בגמירות דעת דהלוקח א"כ באופן דנשבע המוכר אפשר דסמכא דעתיה דלוקח ויחול הקנין.

ונראה דבהא נחלקו הרא"ש והריב"ש דלדעת הרא"ש הא דאין אדם מקנה דשלב"ל משום דהוי חסרון בסמיכות דעת דהלוקח ולכן כתב דע"י תוספת שבועה חל הקנין, אך הריב"ש סבר דהוי חיסרון בגדרי הקנין ולא מהני שבועה לחלות הקנין, ומה נכונים הדברים דהנה בשטמ"ק ב"ב (קמ"ב ע"ב) הביא בשם תוספות הרא"ש דהא דאין אדם מקנה דשלב"ל דלא גמר ומקנה, ומבואר בדבריו דכיון דאינו בעולם לא גמר המוכר בדעתו להקנותו ולא הלוקח לקנותו, אך באופן דנשבע דבזה מוכח דגמר ומקנה אפשר דחל הקנין דהלוקח סומך דעתו על שבועה זו, וא"כ הרא"ש לשיטתו דמכירת הבכורה הועילה אף דלא היה בעולם כיון דהיה בשבועה.

אמנם בדברי האוה"ח מבואר דס"ל דאף דמשום חיסרון בסמיכות דעת אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לא מהני שבועה דגם ע"י שבועה לא סמכא דעתיה, וכתב טעם אחר בהא דנשבע עשיו ליעקב והוא משום דין אחר דפסק הרמב"ם (פכ"ב מה' מכירה ה' י"ג) דאין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה וכיון דבבכורה יש חלק רוחני שאין בו ממש ואינו נקנה ע"י קנין לכך השביע יעקב אותו דשבועה חלה אף על דבר שאין בו ממש עי"ש, אך מ"מ נראה ברור בדעת הרא"ש והטור דע"י שבועה סמכא דעתיה ומשום הכא חל הקנין אף בדבר שלא בא לעולם.

ובשיטת הריב"ש וסייעתי' דמצד תורת הקנינים אי אפשר שקנין יחול על דשלב"ל צריך ביאור הלא פשוט דיכול המוכר להתנות שיחול הקנין לאחר ל' יום ומהני ולמה לא נימא כיון דלא חל הקנין בשעת ההקנאה שוב לא יחול אף לאחר ל' יום, ומאי שנא בדשלב"ל דאמרינן דלא חל הקנין אף בשעה שיבא לעולם כיון דלא חל בשעת ההקנאה.

ונראה דהנה בכל קנין יש ג' גדרים שונים: א. מעשה הקנין, דהיינו עצם מעשה הקנין כגון משיכה הגבהה וכדו'. ב. חלות הקנין דהיינו תוקף הקנין בכח לחדש בעלות. ג. תוצאות הקנין דהיינו העברת הבעלות מהמוכר ללוקח. ומכללי הקנין בעינן דחלות הקנין יחול בשעת המעשה אף שתוצאת הקנין דהיינו הבעלות יכולה להדחות עד לאחר זמן דמעשה וחלות הקנין כרוכים הם והקנין חל מיד בשעת עשייתו ורק העברת הבעלות דהוא תוצאת הקנין חלה לאחר ל' יום, ולפיכך בעינן שיהא הדבר הנקנה בעולם דאז חל הקנין מיד והוי שפיר בכלל גדרי הקנין, משא"כ היכי דאין החפץ בעולם אין חלות הקנין שייכת בשעת הקנאה וליכא אלא מעשה הקנין בלא חלות ותוצאה, ולכן לא חל הקנין אף כשיבא לעולם דאין זה בכלל גדרי הקנין.

המבואר מכל האמור דפלוגתת הרא"ש והריב"ש לגבי מכירת הבכורה תלויה בפלוגתת האחרונים בהא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, דלשיטת הריב"ש הוא משום חסרון בגדרי הקנין ולכך ל"מ שבועה, משא"כ לדעת הרא"ש הוא משום חסרון בסמיכות דעת דהלוקח ושפיר מהני שבועת המוכר לחלות הקנין. [והריב"ש לשיטתו במה שחילק בין לפני מת"ת לאחר מת"ת דאם החסרון מצד סמיכ"ד אין לחלק ביניהם כלל, דאטו לפני מת"ת לא צריך דעת מקנה וקונה, אלא ע"כ דס"ל דבדשלב"ל יש חסרון בגדר הקנין ולפני מת"ת לא נהגו גדרי קנין כלל דכל קניניהם נבעו מהסכמת בני אדם ולא מדין תורה וכעין גדר סטומתא וכיון שנהגו להקנות דשלב"ל חל הקנין אף בכך (וגם בקנין סטומתא אף לאחר מת"ת י"א דמהני דבשלב"ל כמבואר לקמן].

והנה זה רבות בשנים שהוכחתי שלא כדברי הריב"ש מדברי הרמב"ם (פ"ו מערכין הלכה ל"א) שהוכיח מנדרו של יעקב "כל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך" דנדר חל על דבשלב"ל, הרי דיש ללמוד דין דשלב"ל גם מיעקב אבינו אף שהיה לפני מת"ת [ועיין בפכ"ב ממכירה הט"ו דאף באומר על דשלב"ל שיהא הקדש חייב לקיים נדרו ובשו"ת חת"ס (יו"ד סי' ש"י) כתב דגם זאת למדנו מנדר יעקב "והאבן הזאת וכו' יהי' בית אלקים" עי"ש וי"ל בדבריו], אך לפי המבואר נראה דדין נדר שפיר למדין מלפני מתן תורה, אבל לא דין קנין שנשתנה ביסודו במתן תורה דלפני שניתנה תורה היה כל כחו מצד הסכמת בנ"א ואח"כ נתחדשו בו גדרים מסויימים ודו"ק.

ב

ואשכחן בית אב לשתי הדרכים בכמה סוגיות בש"ס, דהנה בב"מ (ט"ז ע"א) מבואר בגזלן שמכר הגזילה ללוקח ואח"כ קנאו מהנגזל דאמר רב דאין הגזלן במקום הבעלים להוציאו מהלוקח דכשמכר הגזלן ללוקח מכר לו כל זכות שתבוא לידו וכשלקחה לא לקחה אלא שתתקיים ביד הלוקח, וטעמא כי היכי דליקו בהמנותיה שיסמכו עליו שעומד בהבטחתו, והק' רמי בר חמא מכדי האי לוקח במאי קני שדה זו בשטרא האי שטרא חספא בעלמא היא ולא חל כלל הקנין ואמאי אין יכול להוציאו מהלוקח, ואמר רבא "תהא במאמינו בההוא הנאה דלא קאמר לי' מידי וקא סמיך עליה טרח ומייתי לי' גמר ומקני לי'", ופירשו התוס' דהוי כאילו אמר לו שדה זו תהא קנויה לך לכשאקחנה, והיינו דחל הקנין אף דאין החפץ ברשותו, והקשו בגמ' מאי שנא מהא דאומר מה שתעלה מצודתי או מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום, ותי' דהכא סמכא דעתיה והכא לא סמכא דעתיה דלגבי גזלן סמכא דעתיה של לוקח דהגזלן יעמוד בהבטחתו משא"כ בירושה לא סמכא דעתיה שמא ימכור האב נכסיו בחייו, חזינן להדיא דטעמא דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו הוא משום חסרון בסמיכות דעת וה"ה בדבר שאינו בעולם ומפורש כדברי הרא"ש הנ"ל.

ובנודע ביהודה תנינא (אהע"ז סימן נ"ד אות י"ב) ביאר באופן אחר דברי הגמ' הנ"ל וכתב דליכא מיניה ראי' לשיטת הרא"ש, דהתם אין זה כלל דבר שלב"ל דבשעה שחזר וקנאה מהנגזל באותו שעה זוכה בה הלוקח שעל דעת כן קונה אותה הגזלן מהנגזל להיות שלוחו של הלוקח לקנותה ועתה היא נקנית להלוקח וכבר הוא דבר שבא לעולם, והקשו בגמ' דנימא כן גם במה שאירש מאבא ומה שתעלה מצודתי שיקנה כשבא לעולם, ותירצו דלא סמכא דעתי' להקנותו אז עי"ש, והנה מלבד עצם דבריו הטעונים ביאור דבשלמא בגזלן הקונה הלא עושה קנין ויש לומר דמתכוין בקנינו לזכות ללוקח אבל בירושת אביו אינו עושה מעשה קנין שיזכה על ידו ללוקח, בשטמ"ק שם מוכח בדברי הראשונים כפירוש התוס' דאיירי בקנין דבר שלא בא לעולם ומהני סמיכות דעת דהלוקח שיחול הקנין, כן כתב שם בשם הרשב"א, הריטב"א והר"ן, ומבואר מכל זה דחסרון קנין בדשלב"ל הוי משום סמיכות דעת. ושוב שמתי אל לבי שכדברי הנוב"י מבואר שם ברש"י ד"ה גמר ומקנה "כשלקחה מבעליו הראשונים", הרי שנחלקו הראשונים בד"ז.

ומאידך גיסא בכתובות (נ"ט ע"א) מבואר דכשם שאין אדם אוסר פירות חברו על חברו דשניהם אינם ברשותו ה"ה דאינו אוסר דבר שלא בא לעולם על חבירו, משמע דחסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בגדרי הקנינים כמו שאינו אוסר פירות חברו על חברו.

עוד משמע כן בקידושין (ס"ב ע"ב) דהנותן פרוטה לשפחתו ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאשחררך אינה מקודשת אף דבידו לשחררה ולקדשה כיון "דמעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת" וגרע מהמפריש תרומה מן המחובר שבידו לתלוש הרי דאין כאן חסרון סמיכ"ד בלבד דא"כ מאי שנא דהלא שניהם בידו באותה מדה וע"כ יש חסרון בעצם בדשלב"ל ובשפחה הוי כאינו בעולם כלל ודו"ק, ומ"מ מבואר דצריך מצד גדרי קנין שיהא הדבר הנקנה בעולם ואף מזה משמע כשיטת האחרונים הנ"ל דמצד גדרי קנין אין אדם מקנה דשלב"ל.

ג

עוד נראה ליישב קושיא זו איך הועילה קנין הבכורה הא הוי דשלב"ל ולבאר אגב כך את כל פרשתינו. דהנה יש לעיין באופן הקנין שנעשה במכירת הבכורה דבקרא כתיב "ויעקב נתן לעשיו לחם ונזיד עדשים" וגו' וכתב הספורנו דקנה בקנין חליפין בנזיד עדשים ולמ"ד דפירי לא עבדי חליפין קנה בכלי אשר בו הנזיד, [ובדרך צחות אפשר לומר דעשיו התחכם שלא יחול המכירה ולכך אמר הלעיטני נא וכתב רש"י אפתח פי ושפוך הרבה לתוכה דנתכוון שיתן לו הנזיד בלא כלי ולכך לא יחול הקנין דפירי לא עבדי חליפין, אך יעקב נתחכם ונתן לו לחם ונזיד עדשים היינו בכלי שלא יהיה ביד עשיו לערער על המכירה].

וברשב"ם עה"ת כתב דאכילת הלחם ונזיד העדשים היה לקיום הדבר כמנהג בני אדם, וכ"ה בפי' הרד"ק ובחזקוני וע"ע בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (סי' תש"ל) דבימי קדם נהגו לגמור עיסקא ע"י אכילה ושתיה, [וע"ע בחי' ר' יוסף בכור שור עה"ת שהביא פי' זה וכתב דבדותא היא עי"ש], וכונתם לקנין סטומתא המבואר בב"מ (ע"ד ע"א) וכן נפסק בשו"ע (חו"מ סי' ר"א ס"ב) דכל דבר שנהגו הסוחרים לקנות בו כגון ע"י שהלוקח נותן פרוטה למוכר או ע"י שתוקע לו כפו וכן כל כיוצא בזה, אע"פ שלא עשה אחד מדרכי הקנין המבוארים בתורה אפ"ה קנה בקנין סטומתא. (וכבר נחלקו האחרונים אם מה שנהגו לשתות משקה חריף בגמר מקח מהני כסיטומתא עיין בזה בכסף הקדשים, עטרת צבי ומשפט שלום בחו"מ סימן ר').

[ונחלקו האחרונים אי קנין סטומתא מדאורייתא הוא או מדרבנן דבנתיבות המשפט שם (ס"ק ב') כתב דהוי קנין דרבנן דלא עדיף משאר קנינים דרבנן וכ"כ בשו"ת הרמ"א (סי' פ"ז) אך החתם סופר (חו"מ סי' י"ב וכן ביו"ד סי' שי"ד) הביא בשם תשובות המיוחסות לרמב"ן דהוי קנין דאורייתא ואם מכר בהמה מבכירה לגוי בקנין סטומתא פוטר הבכורה ודחה דברי הנתיבות יעו"ש].

עוד נחלקו הראשונים אי מועיל קנין סטומתא לדבר שאינו בעולם, המרדכי בשבת פ' ר"א דמילה (סי' תע"ג) שכתב בשם מהר"ם מרוטנבורג דמהני ושוב הביא בשם רבינו יחיאל דלא מהני אלא בדבר שבא לעולם ואיירי התם לגבי אחד שכיבד למוהל שימול את בנו דפסק דאם נולד התינוק בשעת נדרו צריך לקיים נדרו דקנה המוהל זכות המילה בקנין סטומתא דכך נהגו לכבד אדם מסויים למול, אך אם עדיין לא נולד אי"צ לקיים נדרו כיון דקנין סטומתא אין מועיל בדבר שאינו בעולם, ובשם מהר"ם כתב דמהני סטומתא אפילו בדבר שלב"ל כנ"ל וכ"ה בתשב"ץ (ח"א סי' שצ"ח), וכ"כ קצוה"ח (סי' שפ"ו ס"ק א'). ובאמת כבר כתב כן בתשובות הרא"ש (כלל י"ג סי' כ') דמהני גם בדבר שאינו בעולם דכתב דאם מנהג בעולם להקנות בשטר חכירות דברים שלא באו לעולם מהני מטעם סטומתא, וכתב החת"ס דאין להוכיח מדברי המרדכי הנ"ל דהא דכתב דאם נדר לפני לידת התינוק אי"צ לקיים נדרו היינו משום דלא נהגו לכבד במילה לפני לידתו ולכך ליכא כלל קנין סטומתא דהא לא נהגו בכך ודוקא לאחר שנולד דכך המנהג חל נדרו, אך באמת כל היכא דנהגו לקנות אף בדבר שאינו בעולם כגון בשטרי חכירות מהני אף לפני שב"ל.

והנה האחרונים עמדו על כך דלכאו' סותר הרא"ש את דברי עצמו דבכלל (י"ב סימן ג') ובכלל (ק"ב סימן י') פסק כשיטת ר' יחיאל מפריז נגד רבו מהר"ם בהא דמילה, אך באמת המעיין היטב בדבריו יראה נכוחה שלא חלק על שי' מהר"ם אלא משום דס"ל דלא שייך גדר קנין כלל במילה, ועוד דצריך מעשה בסטומתא ולא סגי בדיבור, אך לענין דשלב"ל באמת ס"ל דמהני ואין כאן סתירה כלל, אך הרש"ל סתר בזה דבריו דבשו"ת (סי' ל"ה) נקט דמהני סטומתא בדבשלב"ל וביש"ש ב"ק (פ"ח סי' ס') הכריע דלא מהני וצ"ע וע"ע בשו"ת רדב"ז ח"א רע"ח דלא מהני, ודו"ק בכל זה.

וכן לגבי קנין חליפין אשכחן דברי אחד הראשונים דמהני אף בדשלב"ל כ"כ הראב"ד בשו"ת תמים דעים (סי' ק"ס), והביאור בזה נראה דהנה כתב החינוך (מצוה של"ו) "וקניה זו של חליפין שהיא הנקראת לחכמים ז"ל קנין היא קניה חזקה בכל דבר בין במכר בין במתנה ובכל תנאין שבין אדם לחבירו שנאמר בזה לקיים כל דבר וגו' וזאת התעודה בישראל" עכ"ל. וברש"י בב"מ (מ"ז ע"א) כ' בביאור קנין חליפין "שמכר לו מכירה גמורה בדמים ולא קיבל מעות ובאין לקיים דברי מכירתן ע"י קנין" ועיין עוד בריטב"א קדושין (כ"ב ע"ב) דלא מהני חליפין לקנין איסור בעבד כיון "שאין הקנין אלא לקיים הדברים ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור" וברבינו יונה ב"ב (מ' ע"א) כתב "שכל עיקר הקנין לגמור הדבר ולחזקו" ודו"ק.

ומבואר בדבריהם דקנין חליפין אינו כשאר קנינים, דבכל קנין עצם מעשה הקנין שעושה הלוקח הוא בחפץ הנקנה להכניסו לרשותו כגון במשיכה או בהגבהה, אך אינו פועל בעצם ההתחייבות שבין המוכר והלוקח, משא"כ קנין חליפין עצם מהותו הוא לקיים דברים שבין הלוקח למוכר וכפי שכתבו רש"י והריטב"א והחינוך ומתוך שנתחייבו זל"ז לקיים דבריהם חלה המכירה והלוקח נעשה בעלים על החפץ בכל מקום שהוא.

והחזו"א (ב"ק סי' ט"ז אות י"ב) כתב בביאור קנין חליפין דתחילתו התחייבות וסופו פירעון והחוב ופרעונו באין כאחד עי"ש, וכונתו כדברינו דבתחילתו יוצר הקנין התחייבות ונעשה פירעון ע"י קנין החפץ, ולהבנתו אין החליפין מעשה בעלמא שמבטא ומסמל גמ"ד אלא גדר התחייבות ופרעון אך אף לדרך זה אין הקנין חל על החפץ אלא על הגברא ואפשר שיחול אף על דשלב"ל.

ולכן אפשר דמהני קנין חליפין אף בדבר שאינו בעולם כיון דאין הקנין חל על החפץ באופן ישיר אלא על המקנה ולכן אין צריך החפץ להיות בעין, משא"כ בשאר קנינים דעצם הקנין חל בחפץ וכפי שנתבאר לכן אם אינו בעין אין הקנין חל דאין לו על מה שיחול, ומבואר בזה שיטת הראב"ד הנ"ל.

ולפ"ז מבואר כמין חומר חכמת תורתו של יעקב אבינו שקנה הבכורה בקנין חליפין לספורנו, או בקנין סטומתא לרשב"ם, דקנינים אלו מהני אף אם אין החפץ בעולם.

אלא דלכאורה עדיין צ"ב איך מהני כל דרכי הקנין הנ"ל כיון דכלתה קנינו דמבואר בכתובות (פ"ב ע"א) וקידושין (ס' ע"א) דכל היכי דחלות הקנין הוי לאחר זמן צריך מעשה הקנין להתמשך עד לשעת החלות כגון במשיכה בבהמה צריך שתעמוד בחצר הלוקח בשעת החלות, ובקנין הבכורה כבר נגמר הקנין עוד בחיי יצחק ואיך יחול לאחר פטירתו דהלא כתבו התוס' (יבמות צ"ג) דקנין חליפין לא מהני לאחר ל' דכלתה קנינו [אמנם בתמורה (כ"ט ע"ב) כתבו דמהני ובשו"ת הרשב"א (ח"ד סי' ר"ב) נסתפק בזה והארכתי במק"א בגדר חליפין], אלא דמבואר בתוס' ב"מ (ט"ז ע"א) דבאומר מעכשיו, חל הקנין אף אם כלתה לפני זמן החלות, ולכן אמר יעקב "מכרה כיום את בכרתך לי" וכוונתו היתה לקנין דמעכשיו דמהני אף דכלתה קנינו, אך בתוס' שם מבואר דאף באומר מעכשיו יכול המוכר לחזור בו עד שיבא לעולם וא"כ עדיין חשש יעקב שמא יחזור בו עשיו, ונראה דמשום כך השביעו שלא יחזור בו.

היוצא מכל הנ"ל דיעקב התחכם בחכמת תורתו בד' דרכים כדי להבטיח שמכירת הבכורה תהיה שלימה ומוחלטת:

א. באופני הקנין, ועשה קנין חליפין לשיטת הספורנו, וסטומתא לשיטת הרשב"ם כדי  שיחול הקנין אף שלא בא לעולם.

ב. אמר מכרה כיום, דהוי כמעכשיו שלא יערער עשיו על המכירה בטענת כלתה קנינו.

ג. תבע שבועה מעשיו, לדברי הרא"ש כדי שיחול אף שאינו בעולם, לדברי האוה"ח כיון דהוי דבר שאין בו ממש, ולשאר הראשונים עשה כן שלא יחזור בו כנ"ל.

ד. נתן לו הנזיד עדשים בכלי, למ"ד פירי לא עבדי חליפין נתן לו הכלי שיחול בזה החליפין לדברי הספורנו דהקנין היה בחליפין.

ופרשה זו נדרשת כמין חומר.


ב

אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם

הנה כבר הארכנו במכירת הבכורה במה שהקשו דהלא הוי דשלב"ל, ודנתי בכללי הלכה זו ופרטיה, ונדון עוד בגוף הסוגיה ודקדוקיה.

הנה נחלקו תנאי ואמוראי בכמה מקומות בש"ס אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ונבאר עיקר הלכה זו, פרטיה ודקדוקיה.

ביבמות צ"ג ע"א נחלקו ר' הונא ור' נחמן במוכר פירות דקל לר"ה מקחו קיים דאדם מקנה דשלב"ל ולר"נ מקחו בטל דאין אדם מקנה דשלב"ל, ומאידך נחלקו ר' הונא ור' נחמן בב"ב קמ"ב ע"א במזכה לעובר וסתרו הני אמוראי את דבריהם, דלר' הונא לא קנה ולר"נ קנה.

וכבר עמדו הראשונים על סתירה זו, התוס' בגיטין י"ג ובכתובות ז' כתבו דלר"ה אכן אדם מקנה דשלב"ל אך אינו מקנה לדבר שלב"ל, וביאור הדברים נראה דיסוד גדר הקנין הלא הוא זכיית הקונה דבין אם זוכה הוא מהפקר או מחבירו במתנה או במכר עצם מושג הקנין הוא קניית זכות, ואם אין הזוכה בעולם אין כאן קנין כלל, אך כשיש קונה ומקנה בידם לעשות קנין עתידי ביניהם אף אם הדבר הנקנה אינו בעולם עדיין.

ובדעת ר' נחמן מצינו שתי דרכי הבנה בתוס' ובשאר הראשונים, י"א דלר"נ באמת אין אדם מקנה לדשלב"ל כשם שאינו מקנה דשלב"ל אלא דס"ל דעובר בא לעולם הוא ולגבי גדר הקנין דינו כילוד וכשם שזוכין לתינוק שלא בפניו כך גם לעובר, וי"א דר"נ נקט היפך סברת ר' הונא וס"ל דאף דאין אדם מקנה דשלב"ל יכול הוא להקנות לדבר שלב"ל, ונראה ביאור סברא זו דהזוכה הוא זה שבעצם קונה, אלא שהוא קונה לחבירו, ואין זה מן הנמנע מצד גדרי הקנין שיזכה למי שעדיין אינו בעולם כיון דמ"מ יש כאן זוכה, ודו"ק.

והנה כתב הרשב"א בקי' ס"ג וכ"ה במרדכי ב"ב סימן תקע"ח דעד כאן לא נחלקו אם אדם מקנה דשלב"ל אלא במקנה פירות דקל סתם, אבל אם הוא מפרש שמקנה פירות דקל לכשיבואו לעולם לכו"ע חל הקנין, ודעה זו הובאה גם ברמ"א חו"מ סימן ר"ט ס"ד עי"ש, וצ"ב ביסוד שיטה זו.

ונראה לכאורה לפי מה שנתבאר במנח"א בראשית סימן ל' דיש שתי דרכי הבנה בעיקר דין אא"מ דשלב"ל, אם הוי חסרון מצד עצם גדרי הקנין דאין קנין חל כאשר אין לו על מה לחול, או שמא אין זה אלא מצד חסרון בסמיכת דעת וכדמשמע מפשטות הסוגיה בב"מ ט"ז ע"ב, דעת הנמקו"י בב"ב ס"ז דאין זה אלא מצד חסרון בסמיכ"ד ודעת הלבוש בסימן ר"ט דהוי חסרון בעצם גדר הקנין, ועי"ש שהבאתי הרבה מקורות לכאן ולכאן. והנה אם נאמר דקנין לא יכול לחול על דשלב"ל מצד עצם גדרי הקנין מה תועיל התנייה מפורשת, אך אם אין זה אלא מצד סמיכת דעת, י"ל דכאשר מקנים סתם פירות דקל לא סמכי דעתיה דיש בקנין זה ריעותא כאשר משמע דהקנין חל מיד ואין לו על מה לחול, אבל במפרש להדיא שהוא מקנה את הפירות לכשיבואו לעולם סמכי דעתיה טפי, ודו"ק.

ב

ולהלכה קיי"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל כמבואר ברמב"ם פכ"ב ה"א ממכירה ובשו"ע ר"ט ס"ד, וכך נקטו כל הראשונים, מלבד רש"י דמשמע מדבריו בקידושין ס"ב ע"ב דנקט עיקר כר' הונא וכמו שכתב בדבריו השער המלך בהלכות מכירה שם.

אמנם אף דקיי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל, יכול אדם לשעבד דשלב"ל כמ"ש הרמ"א בסימן קי"ב ס"א ובסימן ר"ט ס"ד, ומקור הלכה זו בב"ב קנ"ז ע"א שם מבואר דלוה יכול לשעבד לא רק נכסים שברשותו אלא אף "דאקני", ונחלקו הראשונים שם בטעם הדברים ושלש דרכים נשנו בזה.

א. הרשב"ם שם כתב לחלק בין פירות דקל שלא באו לעולם כלל ובין נכסים שעדיין אינם ביד הלוה אבל מ"מ הם בעולם, ולפי פירוש זה אין הבדל בין קנין לשעבוד אלא בין פירות דקל לדבר שאינו שלו. ולדרך זו לכאורה יכול גם להקנות דבר שבא לעולם אלא לא שבא לרשותו וזה תמוה. ב. פירוש אחר כתבו שם הרשב"ם והרמ"ה דתקנת חכמים היא שאלמוהו לשיעבוד שלא תנעול דלת בפני לווין. ג: התוס' פירשו שם דשיעבוד אלים מקנין ומשו"כ חל שיעבוד על דשלב"ל, ולפי"ז גם פירות דקל יוכל לשעבד עי"ש.

וביאור הסברא דשיעבוד חל על דשלב"ל נראה עפ"י המבואר בב"ב קע"ג "נכסייהו דאיניש ערבין בעד נפשיה" וידוע דשיעבוד נכסים מיתלא תליא בשיעבוד הגוף ויונק מכחו, וכיון שאדם יכול להתחייב בדבר שלא בא לעולם כמבואר בחשן משפט סימן ס' סעיף ו' ה"ה דיכול לשעבד נכסים שלא באו לעולם.

ונחלקו הפוסקים בהמשעבד נכסים שלא באו לעולם אם יכול לחזור בו קודם שבאו לעולם כשם שיכול לחזור בו קודם שבא לעולם בפירות דקל לר' הונא ובמקדש אשה נכריה לאחר שתתגייר, והרמ"א הביא מחלוקת זו בסימן קי"ב ס"א עי"ש. ובסימן ר"ט ס"ד כתב הרמ"א "ואע"ג דאין יכול להקנות דשלב"ל מ"מ יכול לשעבדו ויש חולקין". והלבוש שם הבין כונת הרמ"א דיש שחולק על עצם ההלכה דשיעבוד חל על דשלב"ל וכתב שהלכה כמותו דמה בין הקנאה לשעבוד. אך הש"ך שם בסק"ח תמה עליו דבאמת גמ' ארוכה היא דדאקני משתעבוד אלא כל כונת הרמ"א למה שנחלקו אם יכול לחזור בו לפני שקנה וכ"כ שם הסמ"ע בס"ק י"ז עי"ש.

והנה לשיטת הראשונים דכל הלכה זו דשיעבוד דשלב"ל תקנה היא משום נעילת דלת נראה פשוט דאינו יכול לחזור בו דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתם והלא ישתעבד ויחזור אח"כ, אך לאידך תרי טעמי יש להתספק כמבואר.

ועצם ההלכה דיכול להתחייב בדבר שלא בא לעולם ולקבל על עצמו שיה"ג מבואר בחו"מ סימן ס' ס"ו וז"ל "המחייב עצמו בדשלב"ל או שאינו מצוי אצלו חייב אע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל". ובקצות שם ס"ק ז' כתב דבזה כו"ע מודי דאינו יכול לחזור בו קודם שיבא לעולם שהרי גופו בעולם ובשיעבוד הגוף עסקינן וא"כ אין כאן בעצם דשלב"ל, אך הנתיבות חולק עליו שם בס"ק י' ונקט דכל זמן שלא בא לעולם יכול לחזור דמ"מ הוי דיבור ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואפשר לכאורה דלשיטתיהו אזלו בסימן של"ב שם חידש הקצות בסק"ו דיכול אדם לשעבד דשלב"ל בשכירות פועלים והוכיח כן מיעקב אבינו שהתנה עם לבן לקבל את הצאן הנקודים והעקודים בשכרו. ועוד כתב שם בס"ק ה' – ו' דהמשעבד דשלב"ל בשכירות פועלים צריך לשלם לו לפי הערך שיהיה בשעת הפרעון וכן במשעבד שט"ח בתשלום שכירות צריך לשלם לו את כל הכסף שנגבה ולא רק את שוויו של השטר בשעה ששיעבדו, והנתיבות שם בסק"ה חולק עליו ונקט דאינו חייב אלא לפי ערך השטר בשעה שגמר עבודתו, עי"ש ודו"ק בזה.

ג

והנה לעיל באות א' (ובמנחת אשר בראשית סימן ל') דנתי בשתי דרכי הבנה במה דאין אדם מקנה דשלב"ל אם הוי מצד עצם גדרי הקנין או משום דלא סמכא דעתי', ולכאורה יש להוכיח מב"ב קמ"ב דאף למ"ד המזכה לעובר לא קנה בבנו קנה משום דדעתו קרובה אצל בנו. הרי דבהשלמת רצונו יכול הוא לקנות אף לדשלב"ל, ובאמת כתב הרא"ש שם (בתוספותיו ובשיט"מ) דמשום דלא סמכא דעתי' אינו מקנה ולפיכך מהני בבנו.

וצ"ל להני שיטות דשאני מה שאינו מקנה לדשלב"ל מהא דאינו מקנה דבר שלב"ל כגון פירות דקל, וכפי שביארתי לעיל באות א' דכיון דהנכס בעולם אין כאן חסר בעצם הקנין אלא בגמר דעת המקנה עי"ש. אמנם באמת כתב המבי"ט בסימן קל"ז דלגבי בנו יכול להקנות אף דבר שלב"ל והסתמך על הסוגיה הנ"ל. הרי דלהדיא דס"ל אף בדשלב"ל  דאין כאן חסרון אלא מצד סמיכ"ד, וכמ"ש שם להדיא. אך בדברי הרמב"ם בהלכות זכיה פ"ו הי"ז מבואר דאפילו המתחייב ליתן לבנו בשעת נישואיו דשלב"ל אינו קונה אף דדעתו קרובה אצל בנו ועוד דאין צריך בזה קנין כלל דהן הן הדברים הנקנים באמירה אעפ"כ אא"מ דשלב"ל, וכ"ה במרדכי לב"ב סימן תקע"ד וכנראה דסברי דבדשלב"ל אין חסרון משום סמיכ"ד אלא מצד עצם גדרי הקנין, וצ"ע עדיין.

ד

דיני דשלב"ל שנלמדו מיעקב

הנה מצינו בדברי הראשונים והאחרונים ארבע הלכות בעניני דשלב"ל שנלמדו מיעקב אבינו.

א.   הרא"ש דע"י שבועה מקנה דשלב"ל ונלמד מקנין הבכורה וכמבואר במנח"א בראשית שם.

ב.   יכול לנדור ולהתחייב דשלב"ל כמ"ש הרמב"ם בפ"ו הלכה ל"א – ל"ג מערכין ונלמד מנדרו של יעקב 'כל אשר תתן לי'.

ג.   המקדיש דשלב"ל אף שאינו חל מ"מ חייב לקיים דבריו, כ"כ הרמב"ם כ"ב ממכירה הט"ו, וכתב בשו"ת חת"ס יו"ד סימן רמ"ג שגם זה נלמד מנדרו של יעקב "והאבן אשר שמתי מצבה יהיה בית אלקים" עי"ש.

ד.   בשכירות מתחייב בדשלב"ל ושוב אינו יכול לחזור בו כמ"ש הקצות החשן הנ"ל משכרו של יעקב.

ועוד למדנו "מיעקב הצדיק" דחייב הפועל לעבוד בכל כחו לטובת בעל הבית וכמ"ש הרמב"ם בסוף פי"ג משכירות ה"ז "וכן חייב לעבוד בכל כחו. שהרי יעקב הצדיק אמר כי בכל כחי עבדתי את אביכן. לפיכך נטל שכר זאת אף בעולם הזה שנ' ויפרץ האיש מאד מאד". והלכה זו הובאה גם בחו"מ סימן של"ז ס"א עי"ש.


 

ויעקבני זה פעמיים

"ויהי כי זקן יצחק ותכהן עיניו מראות ויקרא את עשו בנו הגדול ויאמר אליו בני ויאמר הנני, ויאמר הנה נא זקנתי לא ידעתי יום מותי, ועתה שא נא כליך תליך וקשתך וצא השדה וצודה לי ציד, ועשה לי מטעמים כאשר אהבתי והביאה לי ואכלה בעבור תברכך נפשי בטרם אמות... ורבקה אמרה אל יעקב בנה לאמר הנה שמעתי את אביך מדבר אל עשו אחיך לאמר... ועתה בני שמע בקולי לאשר אני מצוה אותך, לך נא אל הצאן וקח לי משם שני גדיי עזים טובים ואעשה אותם מטעמים לאביך כאשר אהב, והבאת לאביך ואכל בעבור אשר יברכך לפני מותו" (כ"ז א'-י').

כאשר קוראים אנו פרשה סתומה ומופלאה זו תפעם רוחנו והתמיהה כמו עולה מאליה, הזהו יעקב איש תם יושב אהלים, התמימות היא זו, לנצל מצוקתו של אח המסתכן ברעבונו כאשר אחזו בולמוס כדי להוציא מידו את בכורתו, ולא די בכך אלא לחזור ולהוציא מידו גם את שארית ברכותיו במרמה גדולה, הלזה "איש תם" יקרא?[1]

אמנם כאשר נתבונן במהות הברכות, ובעוז חפצו של יעקב אבינו לזכות בהן, תתיישב כמו מאליה תמיהה גדולה זו.

שור נא וראה את יסודו הגדול של אדונינו הרמב"ן בענין מעשי האבות.

"מקרי האבות כולם שהם כעין יצירה לזרעם" (רמב"ן בפתיחה לספר שמות, ויעויין לעיל מאמר "מעשי אבות" בפתיחה לספר בראשית).

אבותינו אבות האומה הישראלית פילסו דרך ונתיב, ישרו בערבה מסילה, לבני בניהם בדרכם אל יעודם הנצחי. פועל ומעש ידיהם כל כולו לסעד שבטי י-ה במסע ארון העדות ומחנה ישראל לדורות, להושיעם כל ימות עולם. בהיות מקדש בישראל ושכינה בציון כמו גם בנפול עטרת תפארת וצאת העם לגלות חשכת ישימון, להאיר בחשכת ליל ולהודיעם כי עוד להם אחרית ותקוה, כאשר הבטיח אדון המושיע לישיני מכפלה, לזכור ברית אבות להחיש גאולת בנים, כי עוד יבנה ותיבנה בתולת ישראל.

כל אשר אירע את האבות אות הוא לבניהם, כל אשר אירע את האבות הוא למען בניהם, חזיוני אותם הימים ומאורעות התקופה אשר השיגו את אבותינו, למען העתיד יהיו, מעשי אבותינו ופעולתם, למען יביאו גאולה לבנים.

מאבק איתנים ניטש בין יעקב ועשו, עוד ממעי אימם מריבים הם בנחלת שתי עולמות. כשזה קם רעהו נופל, כי לא תוכרע המערכה עד בא אדוני שעירה. בערמה ובדעת ירב צעיר ויקנה משפט הבכורה, לעבוד עבודת אלקיו בבית הבחירה. וישמע יעקב אל רבקה אימו ויגש לאביו את מנחתו, וישק לו אביו וירח בגדי החמודות אשר לו, ויברכהו במשמני ארץ ורוב דגן ותירוש, וישימהו אדון לאחיו ורב יעבוד צעיר וישמשו. וכאשר אך כלה יצחק לברך את יעקב בנו, ועשו אחיו בא מצידו, ויצעק צעקה גדולה ומרה וינחם על יעקב להורגו, וישונן ברק חרבו לנקום נקמתו על עורמת נטילת ברכתו ובכורתו...

מהו עוז חפצו של יעקב בנטילת הברכות?

שור נא וראה מה שכתב בזוהר הקדוש: (ח"א דף קמ"ו ע"א)

"תא חזי כמה ברכאן אתברך יעקב, חד דאבוי, בההוא עקימו, ורווח כל אינון ברכאן. וחד דשכינתא דבריך ליה קב"ה כד הוה אתי מלבן, דכתיב "ויברך אלהי"ם את יעקב". וחד דברכיה ליה ההוא מלאכא ממנא דעשו. וחד ברכה אחרא, דברכיה ליה אבוה כד הוה אזיל לפדן ארם, דכתיב (שם כ"ח ג') "ואל שדי יברך אותך" וגו'.

בההוא זמנא, דחמא יעקב גרמיה בכל הני ברכאן, אמר במאן ברכתא דמנייהו אשתמש השתא? אמר, בחלשא מנייהו אשתמש השתא, ומאן איהי דא בתרייתא דברכיה אבוה, ואף על גב דאיהי תקיפא, אמר, לאו איהי תקיפא בשלטנותא דהאי עלמא כקדמאה.

אמר יעקב אטול השתא דא ואשתמש בה, ואסלק כל אינון אחרנין לזמנא דאצטריך לי ולבנאי בתראי. אימתי, בזמנא דיתכנשון כל עממיא לאובדא בני מעלמא, דכתיב (תהלים קי"ח י') כל גוים סבבוני בשם יהו"ה, כי אמילם, סבוני גם סבבוני וגו' סבוני כדבורים וגו', הא הכא תלתא לגבי תלתא דאשתארו, חד אינון ברכאן קדמאי דאבוה, תרין אינון ברכאן דברכיה קב"ה, תלת אינון ברכאן דברכיה ההוא מלאכא.

אמר יעקב להתם אצטריכו, לגבי מלכין וכל עמין דכל עלמא, ואסליק לון להתם, והשתא לגבי דעשו די לי בהאי.

אוף הכי יעקב אמר, לגבי עשו די לי השתא באלין ברכאן, אבל לההוא זמנא דאצטריכו לבני לגבי כל מלכין ושליטין דכל עלמא אסלק לון.

כד ימטי ההוא זמנא יתערון אינון ברכאן מכל סטרין, ויתקיים עלמא על קיומיה כדקא יאות, ומההוא יומא ולהלאה יקום מלכותא דא על כל שאר מלכו אחרא כמה דאוקמוה".

לא לעצמו זכה יעקב בברכות אלה, לא לדידיה ולא לגרמיה, אלא משום שרואה הוא ברוח קדשו שרק ברכות אלה יתנו לזרע יעקב בסוף הדורות עוז ותעצומות לזכות לגאולה השלמה. ועיין מש"כ בהגדש"פ להגר"א בפירוש חד גדיא "כלל גדול אצלנו שכל הטובות שהיו ושיהיו עוד בין בעוה"ז ובין בעוה"ב את כולם ירשנו מאבותנו בעת שבירך יצחק את יעקב, ולולא הברכות חסרנו את הכל והיו לעשו", והדברים מפליאים.

ועוד זאת למדנו מדברי הזוה"ק (ח"א קמ"ה ע"א) "מהו זה ויעקבני זה פעמיים, אלא מלה חד הוי תרי זימני בכרתי אהדר ליה זימנא אוחרא ברכתי זה הוא תרי זימני", ועומק הכונה, הברכה והבכרה, חד הן הא בהא תליא לא חפץ יעקב בבכורה אלא כדי לזכות בברכות וכל ענין הברכות ליתן שם ושארית, תוחלת ותכלית לזרע יעקב בני בכורי ישראל.

והדברים מאלפים!

לא למענו ביקש יעקב אבינו לזכות באלו הברכות, אף כי מצאוהו רעות רבות, ימי עשו ולבן וכמעט עד האסף, עת קפץ עליו רוגזו של יוסף. לא לצורכו פעל כל זאת, כי אם לזרע זרעו אחריו בצאתם אל ארץ מדבר תַּלאוּבוֹת, להחיש ישועה וגאולת עולם, לקבצם שנית לכונן בית מקדשם... מעשה אבות יצירה לבנים.

גדולי האומה לית להו לגרמייהו ולא כלום.

מתי יגיעו מעשי למעשי אבותי



[1] ועיין דברים חוצבים בשו"ת חת"ס (ח"ו סי' נ"ט) בגנותם של אלה שאין היושר פלס דרכם ואין פיהם ולבם שוים, ולחיבת הקודש נעתיק דבריו: "ולא זו בלבד עמי הארץ והמון עם אלא לומדי תורה ואפילו רבנים, כל שאינו דובר אמת בלבבו ולא היושר והצדק מרכבו הרחק דרכך ממנו הסר רגלך מנתיבו וכו', ואני תמה על גוף הדבר שהתירו חז"ל לכזב בתורת אמת, ומה שאמרו חז"ל "מותר לשנות מפני דרכי שלום", לא היה דעת הרמב"ן נוח מזה עפ"י המובן הפשוט וכו', והכלל קושטא קאי", ודבריו הקדושים מאלפים בינה ומיישרי דרך.