אבידה מדעת (תשס"ט)

מרן הגאב"ד שליט"א

"וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו" (כ"ב ג')

"המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה הרי זה אבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד לדעתו" (רמב"ם פי"א מגזו"א).

"ואין נראה כן, דאבידה מדעת הוי הפקר" (טור חו"מ סימן רס"א).

א

 

הנה בב"מ כ"א ע"א לגבי פירות מפוזרין אוקמי בגמ' במכנשתא דבי דרי וקב בארבע אמות "דנפיש טרחייהו לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל להו, ואפקורי מפקר להו" ובגמ' לקמן ע"ב מצינו דמכנשתא דבי דרא הוי "אבידה מדעת", והקשו מזה הב"ח והש"ך בסימן רס"א לדברי הרמב"ם בפי"א הי"א מגזילה ואבידה דס"ל דאבידה מדעת אינה הפקר ואסור ליטלו אלא דאין בו מצות השבה, והרי בפירות מפוזרין שנינו דהרי אלו שלו.

ובקצוה"ח שם ס"ק א' כתב ליישב דבאמת אין אבידה מדעת הפקר אף בסוגיין אלא דכיון דאין בו חיוב השבה קונה המוצא ביאוש אף לאחר שבא לידו דרק משום חיוב השבה אינו קונה ביאוש היכי דבאיסורא אתי לידיה כמבואר בתוס' ב"ק ס"ו ע"א אבל באבידה מדעת דאין בו חיוב השבה שפיר קונה ביאוש אף לאח"ז. ועוד כתב שם הקצות דלשיטת הרמב"ן במלחמות שם כ"ו ע"ב דמה שאינו קונה ביאוש באתי לידיה באיסורא הוי משום דרשות השומר הוי כרשות הבעלים והמוצא הוא שומר דבעלים ולפיכך לא מהני היאוש דהוי כאילו האבידה הוי ברשות הבעלים ניחא טפי דבאבידה מדעת אין המוצא שומר דבעלים כיון שאין בו מצות השבה ושפיר קונה ביאוש אח"כ, עי"ש.

ולא הבנתי דברי הקצות, דכיון דס"ל דמכנשתא דבי דרא לא הוי הפקר איך מותר לו ליטלו והלא כתב שם הרמב"ם להדיא דאעפ"י שאין נזקקין לו אסור לו ליטלו לעצמו ופשוט דכונתו דהוי גזל כמ"ש הכס"מ דממה שאינו חושש לפקח על נכסיו אין ראיה שהפקירם ואיך אמרו דהרי אלו שלו. ועוד דלהדיא אמרו בגמ' "אפקורי מפקיר להו", משמע דהוי הפקר מצד הבעלים.

ועוד קשה דכיון דאוקמוהו במכנשתא דבי דרא שוב אין כאן סיבה ליאוש ורק להו"א דמיירי בפירות מפוזרין שאין בהם סימן נקטו דיש כאן יאוש והקשו רק דהוי ישל"מ, אבל למסקנה דמיירי במכנשתא דבי דרי שוב אינו מתייאש כלל דיש בהו סימן וכך מבואר בדברי הרמב"ם בפט"ז מגזו"א הי"ב שכתב לגבי כל הנהו דסלקי בתיקו "אינו חייב להכריז" הרי שיש בהם סימן והוי בר הכרזה והרא"ש בב"מ פ"ב סי' ח' ס"ל דחייב להכריז, וצ"ל דהוי כצבורי פירות דיש בהם סימן מקום או מנין כמבואר לקמן כ"ה ע"א כיון דלא מיירי בדרך נפילה אלא במכנשתא דבי דרי, ועכ"פ כיון דיש בהו סימן ושייך בהו הכרזה מהי"ת לומר דמתייאש, וע"כ דעצם פיזור הפירות והעובדא שהבעלים אינם מתכוונים לאסוף אותם היא הסיבה שמותר ליטול כשאין קב בד' אמות ושוב קשה כנ"ל. וביותר תמוה מש"כ הקצות "דהשתא מתייאש לבתר דידע אלא דלא ידע בשעה שנפל" וכ"ז ניחא להו"א דמיירי בפירות מפוזרין אבל למסקנה דמיירי במכנשתא דבי דרי אין כאן נפילה כלל אלא הנחה ואבידה מדעת וידע בשעה שנפל ואינו טורח לאספן וצ"ע בדברי רבן של כל ישראל הקצות.

ונראה יותר מה שכתבו בזה הט"ז והנתיבות שם לחלק בין מכנשתא דבי דרא דהוי הפקר דכך אמרו חז"ל את דעתן של סתם בנ"א דלא טרחי טירחא יתירא ללקט קב בארבע אמות אלא מפקירים אותן והוי הפקר גמור  משא"כ באבידה מדעת דהוי דבר חשוב שדרכן של בנ"א להקפיד עליו אלא שהוא מזלזל בממונו ואינו חושש לפקח עליו ומזה אין ראיה שדעתו להפקירו כמ"ש הכס"מ וז"פ.

ויש לדון במה דהוי הפקר במכנשתא דבי דרא אם הוי דכיון דאין האדם טורח בו דעתו להפקירו והוי ליה הפקר ממש או דהוי הפקר ממילא ע"י שהפירות נתפזרו באופן שאין כדאי לו לאדם ללקטם וכסופי תאנים דהוי הפקר ממילא ע"י שאין דרכן של בנ"א להחשיבם (כמו שביארתי במנח"א לב"ק סי' מ' עי"ש) ואם נאמר כדרך זה במכנשתא דבי דרא לא אתינן עליה משום הפקרת האדם אלא דהוי הפקר משום דהוי כדבר שאין בו חשיבות וערך בעיני בנ"א כיון שהפירות מפוזרין באופן שאין כדאיות בלקיטתן אתי שפיר טפי דאין זה דומה לאבידה מדעת בדבר חשוב.

אך באמת נראה יותר דאין מכנשתא דבי דרא דומה לדין סופי תאנים דבפירות מפוזרין הלא באמת הם חשובים וראוין לאכילה ואין לומר בהם דאין כלל זיקה וקשר בינם לבין הבעלים דאף שאין דרך וכדאיות ללקט כולם דנפיש טרחייהו ומשום כך אין האדם נוהג אף ללקט מקצתן כמ"ש התוס' מ"מ בודאי מצוי שהאדם מתכופף כדי להרים פרי לאכילה, ועכ"פ אין נראה לומר בזה דהוי כסופי תאנים וכדבר שאין בו הנאה כלל ואין זיקה בינו ובין בעליו. אלא נראה יותר דהוי הפקר משום דכך דעת הבעלים להפקירם דבעלים האוספים פירותיהם בשדה אין דרכן לטרוח טירחא זו בשביל מעט הפירות אלא מפקירים אותם לרבים, משא"כ בסופי תאנים דאין הבעלים עוסקים בהם כלל וגם הוי ברשותו המשתמרת משום ענבים ואינו מניח לרבים ליכנס לשדהו אין מקום לומר שהוא מתכוין להפקירן אלא הוי הפקר ע"י שאינם ראוים לדבר כנ"ל, וכן מוכח גם ממה שלמדו בפסחים ו' ע"ב דפירורין בטלי ממילא מסופי תאנים דהוי הפקר, דגם בפירורין נראה פשוט דאין לומר שדעתו להפקירן אלא דנפקע מהם בעלות כיון דאינם חשובין בעיני הבעלים כנ"ל, ודו"ק בזה.

והנה יש להעיר עוד מן המבואר לקמן כ"ג ע"ב דאם הניח כדי יין פתוחות ברה"ר הוי אבידה מדעת ובגמ' מוכח שם דהוי הפקר דהרי הקשו על מה דשנו דהרי אלו שלו דתיפוק ליה משום דהוי אבידה מדעת ולמה לן יאוש (עי"ש ברש"י), ופלא שלא העירו בזה הש"ך והקצות, וראיתי שבהגהות אמרי ברוך שם העיר בזה וכתב דצ"ל דהיכי דמחשבתו ניכרת שהוא מתכוין להפקירו מודה הרמב"ם שהוא הפקר וראיתי שוב שגם בתרומת הכרי הקשה כנ"ל וגם הוא כתב כדברי האמרי ברוך עי"ש.

אך מלבד הדוחק שיש בזה דלפי דבריהם לא בא הרמב"ם להשמיענו כלל ברור ואין זה דרך הרמב"ם לסתום את דבריו ובודאי משמע יותר דבכל אבידה מדעת ס"ל דאינו הפקר (ושאני מכנשתא דבי דרא שאינו אבידה מדעת כלל כנ"ל) עוד צ"ב לחלק בין כיס מעות ברה"ר לכדים פתוחות ומהי"ת לומר דבכדים מוכח שכונתו להפקיר ולא בכיס של מעות.

ונראה בזה דרק בדבר שיש בו סימן ס"ל להרמב"ם דאבידה מדעת לא הוי הפקר כגון בבהמה וכיס שנקט דמסתמא יש בהם סימן, דבהנהו סומך הוא שישיבום המוצא ובמה שהוא מזלזל בממונו ברה"ר עדיין אין הוכחה שדעתו להפקיר, אבל בדבר שאין בו סימן שהוא יודע שכל המוצאו יטלנו לעצמו ואעפ"כ הוא מוציאו ללא השגחה ושמירה לרה"ר בודאי כונתו להסתלק ממנו ולהפקירו, אך הרמב"ם לא הדגיש זאת משום דכל כונתו רק להדגיש דעצם האבידה מדעת דהיינו הזלזול בממונו אינו הוכחה על הפקרה אבל בדבר שאין בו סימן ידעינן שכונתו להפקיר לא מעצם האיבוד והזלזול אלא ממה שהוא מניחו במקום רבים שלא יהיו חייבין להחזירו וכיון דנקט בדבריו דברים שיש בהם סימן לא הדגיש הרמב"ם דבר זה, ודו"ק.

וראיתי בתרומת הכרי שגם הוא הבחין בין דבר שיש בו סימן לדבר שאין בו סימן אך הוא כתב כן ליישב קושית האחרונים ממכנשתא דבי דרא וכעין דברי אחיו הקצות וכבר נתברר שזה אינו דהתם יש בו סימן כנ"ל, ויש לתמוה על בעל תרוה"כ שהקשה שוב מהא דכדי יין ותירץ דצ"ל דכיון שאינו יכול להציל כלל הוי הפקר עי"ש, ולפי הנ"ל דבדבר שאין בו סימן הוי הפקר באבידה מדעת א"ש בפשיטות, ודו"ק בכ"ז.

ובגוף דברי הרמב"ם יש להקשות לכאורה דכתב "מצא פירות מפוזרין במקום הגרנות וכו' היו מפוזרין בפחות מד' אמות לא יגע בהם שמא הבעלים הניחום שם" משמע דהוי ספק הנוח בלבד וא"כ קשה בפחות מקב בד' אמות אמאי הן שלו לאביי והלא שמא נפלו ממנו ועדיין לא נתייאש וישל"מ ל"ה יאוש, וצ"ל דאין כונת הרמב"ם במש"כ "שמא הבעלים הניחום שם" דהוי ספק נפילה דבאמת הוי מכנשתא דבי דרי ודאי הנוח ויש לו סימן מקום או מנין כנ"ל, אלא כונתו דשמא הניחום בעלים שם ודעתם לחזור ולקחתם ושמא הפקירם שם ולא ישובו לקחתם, ועיין שם בפט"ו ה"א דהרמב"ם כתב לשון זה "שמא הבעלים הניחום" וכו' אף בודאי הינוח עי"ש, ודו"ק בזה.


ב

ובגוף ענין אבידה מדעת דהטור דחה את דברי הרמב"ם מהא דמצא כלי באשפה דאם הוי עשויה לפנות הוי אבידה מדעת כמבואר בדף כ"ה ע"ב, וביאר הש"ך שם דכונתו להביא ראיה דכשאמרו חז"ל "אבידה מדעת" כונתם להפקר וכהא דאשפה והש"ך הוכיח כן גם ממכנשתא דבי דרי. אך האחרונים הוכיחו מב"ב פ"ז ע"ב דהשולח צלוחית ביד בנו הקטן לחנוני לקנות יין הוי אבידה מדעת ואין החנוני חייב אם נשברה הצלוחית ביד הקטן בחזרתו. דע"כ אין בזה כלל דשם נקטו לשון זה אף שאינו הפקר, ויש להעיר עוד מהא דאיתא לקמן ל"א ע"א דשור הרועה בין הכרמים יש רשות ביד בעל הכרם להרגו אם התרו בבעלים, ואמרו שם דאם אתרו ביה הוי "אבידה מדעת" ואין זה אבידה אך מ"מ מסתמא אינו הפקר אף אילו ידענו דהתרו בו ויש לדון בזה ולא נתפניתי. ובמה שהביאו מאשפה כבר כתב הסמ"ע בסימן ר"ס ס"ק נ"ד דאף בזה יפרש הרמב"ם דאינו הפקר אלא שאין בו מצות השבה ולא נתפניתי להאריך בכ"ז.

ובעיקר מה שתמהו האחרונים על שיטת הטור דאבידה מדעת הוי הפקר מסוגיא דב"ב פ"ז ע"ב, נראה פשוט דאין ענין זה אצל זה כלל, ורק באבידה מדעת דפרק אלו מציאות דהוי "אבידה" שאינו ברשות הבעלים אלא במקום שיד כל אדם שוה בה ס"ל להטור דהוי הפקר, ולא בהא דב"ב דאינה "אבידה" כלל ואינו מופקר ברה"ר אלא ביד בנו, ולא עוד אלא אף צוה על בנו להוליכו לחנוני ואיך נאמר דהפקירו הלא הוא משתמש בכלי ומשלחו לחנוני, אלא פשוט דבזה גם הטור מודה דאין זה הפקר כלל, ובמקומות רבים מצינו לשון אחד העולה לכאן ולכאן ומתפרש בכמה פנים, וז"פ.


ג

בביאור מחלוקת הרמב"ם והטור

 

ובעיקר המחלוקת שבין הרמב"ם והטור כתבו גאוני בתראי גדולי ראשי הישיבות דברים שלענ"ד יש לדון בהם, ואבאר את הנלענ"ד בדבריהם, ומה שיש להוסיף בזה.

כתב הגרנ"ט לב"מ (סימן קנ"ב) דנחלקו הרמב"ם מה חידשה תורה במצות השבת אבידה, ומה היה הדין לולי שחידשה תורה מצוה זו. לדעת הרמב"ם אף לולי מצות השבת אבידה אסור היה לאדם לקחת את שאינו שלו ולשלוח ידו בממון חבירו אלא שהתורה חידשה שעליו גם לטרוח ולהשיב אבידה לבעלים, ומשו"כ האבידה מדעת אף שאין בה מצות ההשבה, מ"מ אסור לו ליטלה לעצמו, אך לדעת הטור לולי מצות השבת אבידה מותר היה לאדם ליטול אבידה לעצמו כיון שאבודה היא מן הבעלים, וכך גם האבידה מדעת עי"ש.

ולענ"ד אין לדברים פשר, דאף אם הו"א באבידה בעלמא דלולי מצות ההשבה היה כל אדם זוכה בה אין זה אלא משום שאבודה היא מן הבעלים, שאינם יודעים מקומה ואין האבידה ברשותם, אבל בכל גוני אבידה מדעת כגון הניח פרתו ברפת, השליך כיסו ברשות הרבים, הרי הוא יודע היכן ממונו ומהי"ת להתיר לאדם ליטול את של חבירו אם לא שיש מקום להניח שממון זה של הפקר הוא, או שדעת הבעלים שיזכה בו כל אדם, אבל זולת שתי הנחות אלה אין אני רואה צד כלשהו להתיר לאדם ליטול של אחרים, כאשר הבעלים יודעים היכן ממונם ובידם כל שעה לחזור וליטלו.

ובאמת מתקשה אני אף בעיקר דברי הגרנ"ט דלכאורה פשוט דאף לולי חידשה תורה מצות השבת אבידה אין מקום לומר דאדם יכול לזכות בשל חבירו רק משום שאבוד הוא מן הבעלים דמה בכך שאין ממונו בידו וברשותו, והלא שלו הוא, אלא שיש מקום לטעון דלולי מצות השבת אבידה היה האדם מתייאש אף מדבר שיש בו סימן דמה לן בסימנים אם אין מצות השבה, אך לולי דין יאוש בעלים מה מקום יש לומר דמותר ואפשר לזכות באבידת חבירו.

ומה שכתב הגרנ"ט דאין איסור גזל אלא בנוטל מרשות חבירו, כבר נחלקו האחרונים בסוגיא דגונב מן הגנב בשאלה זו, אך אין זה ענין אלא לגבי איסור גזילה, אך מ"מ א"א לזכות בממון חבירו ללא דעת בעלים, ואם כונת הגרנ"ט דמ"מ מותר לו ליטלו, אף שלא יוכל לזכות בו, אין זה שיטת הטור שכתב להדיא דהוי הפקר.

וגם בדברי אבן האזל נתקשיתי, דכתב בפי"א מגזו"א, דהרמב"ם לשיטתו דס"ל דזוטו של ים מטעם יאוש הוא אבל התוס' נקטו דזש"י רחמנא שרייה ולא הוי מטעם יאוש ע"כ מוכח מזה דכל שאין בו מצות השבה מותר לכל אדם, והרמב"ם לשיטתו ס"ל באבידה מדעת דאף דאין בו מצות השבה מ"מ אינו רשאי ליטלו דגם בזה גזה"כ שפטור מהשבה ומ"מ א"א לזכות בו, עי"ש.

ותמה אני הלא מדברי הטור בסימן רנ"ט מבואר דהמציל מזוטו של ים הרי אלו שלו "דזה ודאי נתיאשו הבעלים ממנו", הרי דגם לשיטת הטור מוכח דכל שפטור מהשבה ביד כל אדם לזכות בו וא"כ סתר הטור את דבריו.


ד

 

אלא נראה דאין לדמות בזה מילתא למילתא, וחז"ל ברוחב דעתם דנו בכל ענין לפי ענינו, ובזש"י אף שלא מצינו בו אלא פטור מההשבה, זיל בתר טעמא, וכיון שפטור מהשבה משום שהאבידה אבודה לגמרי מן הבעלים ה"ה דיכול לזכות בו, אבל באבידה מדעת יש סברא גדולה לפרש ענינה דלא נגרע כלל זכות הבעלים וכחם אלא שלא חייבה תורה לאדם לטרוח להציל ממון זולתו כאשר הבעלים עצמם אינם טורחים בכך וכהא דאין מצות פריקה כאשר הבעלים עצמם אינם פורקים, ובזה ס"ל להרמב"ם דבאמת אינו רשאי לזכות, וכך גם באבידת עכו"ם אפשר דהתורה לא חייבה את האדם לטרוח להציל ממון הנכרים אבל אפשר דא"א לזכות בשלהם, ואכן כך דעת הב"ח באו"ח סימן תקפ"ו (ועי"ש באריכות בביאור הלכה סעיף ג') דאף דפטור מהשבה מ"מ אינו יכול לזכות. וכבר כתבתי כעי"ז במנחת אשר לב"ק במה שהעירו האחרונים במה שאמרו שינוי קונה דהלא לא מצינו אלא שהתורה פטרתו מהשבה ד"והשיב את הגזילה אשר גזל" כתיב ודרשו "כעין שגזל" אך מנ"ל דקונה, ורבים מן האחרונים כתבו דבאמת אין השינוי אלא פוטר מהשבה אלא דממילא קנין גזילה מתפשט ונעשה לקנין גמור, ולענ"ד נראה פשוט דכך פירשו חז"ל בעומק בינתם דין התורה, דכיון דסיבת הפטור מהשבה הוי משום דנשתנה הגזילה ופנים חדשות באו לכאן מסתבר דיכול אף לזכות בו, דאם עדיין שם בעליו עליו למה פטרתו תורה מהשבה, ודו"ק בכל זה.

ומריש הוי אמינא דהרמב"ם לשיטתו דהפקר הוי מטעם נדר וכמ"ש בפ"ב מנדרים הי"ד ומשו"כ צריך הפקר בפה דבנדר בעינן ביטוי שפתיים, וכבר כתב הב"ח לתמוה בשיטת הטור דאבידה מדעת הוי הפקר והלא הפקר בלב לא מהני, אך גם דרך זו פריכא מעיקרא, דהלא גם הטור כתב כדברי הרמב"ם ביסוד דין הפקר דהוי כנדר בסימן רע"ג וע"כ צ"ל דאין זה נדר גמור כלל, וכבר כתב הקצות להוכיח בסוס"ק א' דכאשר אנן סהדי שדעתו להפקיר מהני אף בלב וכז"פ.


ה

ולכאורה היה נראה שנחלקו בגדר ההפקר, דהנה יש להסתפק אם צריך המפקיר לכוין לעשות חלות הפקר כשם שהקונה צריך לכוין לעשות קנין או שמא די בעצם כונתו להניח דבר זה לרבים ודעתו שכל הקודם לזכות יזכה, ואפשר דלדעת הטור ל"צ כונה לעשיית חלות הפקר ומשו"כ ס"ל באבידה מדעת דכיון שדעת המפקיר להניח דבר זה לכל החפץ בו הוי הפקר אבל הרמב"ם נקט דצריך לכוין להפקיר ולעשות חלות הפקר ובאבידה מדעת אין לו כונה ברורה להפקיר.

אך באמת אין זה נראה מכמה טעמים. א: לדרך זה לא מובן למה אסור לו ליטול לשיטת הרמב"ם דאף אם אין ההפקר חל מ"מ למה אסור לו ליטול והלא דעת הבעלים לאפשר לכל מי שרוצה לזכות ודי ברצון זה להתיר לכל אחד ליטול.

ב: באמת נראה פשוט לכו"ע דבכה"ג הוי הפקר גמור, וכמבואר בב"ק דף ל' לגבי גללי בהמתו "אפקורי מפקר לה" הרי דכל שדעת בעלים להניחו ולא ליטלו לעצמן הוי הפקר, וכך מוכח מסימן שס"ד ס"ה דחבית שנשבר והדבש נשפך הוי הפקר, והרמ"א שם כתב דאם נפלה דליקה בעיר וכל היהודים ברחו הוי ממונם הפקר, וע"ע בירושלמי דמאי פ"ג דהחותך זמורות של ירק וזורקן לרה"ר להקל על משאו הוי הפקר, ובכל הני אינו מתכוין להדיא להפקיר, אלא שאנן סהדי שאינו מתכוין להשתמש בכל אלה ומניחן לכל הרוצה ליטול והוי הפקר, ומשו"כ נראה יותר כמבואר לעיל דלדעת הרמב"ם כלל אינו מתכוין להפקיר באבידה מדעת ודעתו לחזור וליטלו אלא שאינו חושש לשמור ממונו וכמ"ש הב"י.

והנראה בזה עיקר דכל המחלוקת בין הרמב"ם והטור אינו אלא באומדן דעתו של אדם באבידה מדעת, האם כונתו להפקיר חפץ זה ולסלקו מתחום בעלותו או שמא אין רצונו כלל להפקירו אלא שמזלזל הוא בממונו, וכדברי הבית יוסף שהעתיק גם הש"ך "בשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם", ולדעת הטור מעריכים אנו שאכן כונתו להפקיר דברים אלה.


ו

והנה הב"ח והגר"א פירשו את שיטת הרמב"ם עפ"י דבריו בפ"ב מנדרים בכלל הלכות הפקר, הב"ח כתב דהרמב"ם לשיטתו שכתב שם בהלכה י"ד כיצד הוא ההפקר שיאמר וכו' הרי דצריך אמירה ואין הפקר בלב, וכבר תמה עליו הקצות מהא דב"ק דף ל' ומלקמן סימן שס"ד ויש להוסיף להקשות מהירושלמי בדמאי, אלא דפשוט דמה שאין הפקר בלב אינו אלא משום דדברים שבלב לא הוי דברים, ומשו"כ כל שיש אומדנא דמוכח דהוי בלב כל אדם באמת מהני. וכך יש לתמוה על מש"כ בבהגר"א סק"ט דהרמב"ם לשיטתו דמה"ת צריך להפקיר בפני אחד ומדרבנן צריך בפני שלשה כמ"ש הרמב"ם שם בהלכה ט"ז ומשו"כ לא מהני הפקר באבידה מדעת וגם על דבריו יש לתמוה משלשת המקורות הנ"ל, (ועוד קשה לשני הדרכים הנ"ל דאף אם אין כאן הפקר למה אסור ליטול כיון שאין ספק שדעת הבעלים להפקיר אלא דלא מהני משום דהוי בלב או משום שלא הפקיר כדין), אלא פשוט כמ"ש הר"ן בנדרים דף מ"ה בביאור מה דצריך להפקיר בפני אחד דאל"כ מסתמא אין לו גמר דעת להפקיר, אבל כל דאנן סהדי להפקיר בלב שלם, הוי הפקר אף בלב ואף בינו לבין עצמו, ולכאורה כל זה פשוט עד שצ"ע על עמודי העולם הב"ח והגר"א.


ז

 

תמצית הדברים בהלכה זו, דהנה בחמשת מקומות מצינו בגמ' גדר אבידה מדעת. א: בב"מ כ"א ע"ב במכנשתא דבי דרא. ב: שם כ"ג ע"ב בחביות של יין שהונחו פתוחות אמרו בגמ' דהוי אבידה מדעת ופרש"י "שהניחה פתוחה וכל שקצים ורמשים שותים ממנה". ג: שם כ"ה ע"א, הנמצא באשפה העשויה לפנות אמרו דהוי אבידה מדעת. ד: שם דף ל"א ע"א, בפרה רועה בין הכרמים דלא הוי אבידה, והקשו בגמ' דמשום אבידת גופה יתחייב להחזירה דלמא קטלה לה, ותירצו "באתרא דמתרו והדר קטלי, ודלמא אתרו ביה אי אתרו בה ולא אזהרו ודאי אבידה מדעת היא". ה: בב"ב פ"ז ע"ב, מבואר דהשולח בנו הקטן וצלוחית בידו ופונדיון בידו, והחנוני החזיר לו את הצלוחית מלאה שמן והצלוחית נשברה פטור החנוני על הצלוחית משום דהוי אבידה מדעת, עי"ש.

וכאשר מתבוננים אנו בחמשת הסוגיות הללו נראה נכוחה דבאחת מהן לכו"ע הוי הפקר גמור, ובאחת ברור דאין דין הפקר, ובשלש סוגיות יש מקום להתספק. במכנשתא דבי דרא מבואר להדיא דהרי אלו שלו, ולהדיא אמרו שם כ"א ע"א דכיון דנפיש טרחייהו "לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל לה אפקורי מקפר להו", ושם ע"ב אמרו "אבידה מדעת היא", הרי לו דהוי הפקר גמור.

ובהא דב"ב ברור דאין כאן הפקר דאטו מותר לחנוני מן הבן את הצלוחית ולזכות בו, דאם הפקר יש כאן הלא כל הקודם לזכות בו זכה, אלא פשוט דאין כאן הפקר דהלא כל הענין הוא היפך ענין ההפקר, דהלא האב שלח את הצלוחית אצל החנוני כדי לקבל בו שמן וכן שלח ביד בנו פונדיון ע"מ לשלם, וגם בפונדיון אמרו שם דהוי אבידה מדעת, וע"כ דפשוט דאין זה הפקר כלל. ומה שכתב שם הרשב"ם "דכי מסרה לתינוק שאינו יודע לשמרה הפקר הוא זה ואינו חושש אם יחזירנה בנו בידו ריקנית וכו', ע"כ כתב הפקר לאו דוקא וכל כונתו לזלזל בממונו וממילא אין על החנוני לשמור ממונו שהבעלים עצמם אינם נשמרים והוי כהפקר לענין שאין החנוני חייב על נזקיו. ומה שכתב בהגהות אמרי ברוך על הקצות דהוי הפקר לזמן עד שיגיע ליד החנוני תמוה מאד דא"כ כל אדם מותר להוציא את הפונדיון והצלוחית מיד הבן ולזכות בו עד שיגיע לחנוני, ועוד דרק לגבי הכסף חילקו שם בין הליכתו לחזרתו דכאשר החנוני נתן לבן איסור, עודף הפונדיון יש כאן מעות חדשים ואין זה אבידה מדעת, אבל לגבי הצלוחית אמרו דהוי אבידה מדעת גם בחזרתו.

וגם שכתב עוד שם דהוי הפקר לענין זה שאין החנוני והוי כהפקר על תנאי, דוחק גדול הוא, וכ"ז פשוט מאד.

אמנם בהא דחביות של יין יש לעיין דמפשטות הסוגיא משמע דהוי הפקר, שהרי אמרו שם ליישב דמה שאמרו במשנה בחביות של יין חייב להכריז מיירי ברשום, ומה שאמרו בברייתא הרי אלו שלו מיירי בפתוח שאין בו סימן, והקשו דאי בפתוח מיירי אבידה מדעת היא, ותיפו"ל דהרי אלו שלו משום דהוי אבידה מדעת ולא משום דאין בו סימן, ולכאורה מוכח מזה דהוי הפקר דאם לא כן, ע"כ אמרו דמשום דאין בו סימן הרי אלו שלו.

אך י"ל דזה גופה קושית הגמ' דאף אם אין בו סימן למה הרי אלו שלו והלא אין כאן אלא אבידה מדעת דהלא מסתמא הניח חביות אלו ודרך הינוח הוי וככל אבידה מדעת דאף אין מצוה להשיבו, אינו רשאי ליטלו, וכך כתב לפרש הגהות אמרי ברוך בחשן משפט שם, ודו"ק בזה.

ובהני תרי סוגיות בדף כ"ג ודף ל"א אין הכרע מתוך הסוגיא ונראה שנחלקו בהם הרמב"ם והטור ודומין הן לשתי הדוגמאות שמצינו ברמב"ם ובטור והשו"ע המשליך ארנקי ברה"ר והמניח בהמה ברפת פתוחה.

וביסוד הדברים ברור, לפי המבואר לעיל (אות ב') הלא כל מחלוקת הרמב"ם והטור אינו אלא באומדן דעת האדם המזלזל בממונו, אם כונתו להפקיר או שמא אינו חושש לממונו, אבל עתיד הוא לחזור ולבקשו, ולפי"ז פשוט דשאני מכנשתא דבי דרא, דלהדיא אמרו דמשום טירחא יתירא שיש בו "לא הדר ואתי ושקל להו", ובכה"ג לכו"ע הוי הפקר, ומאידך גיסא בהא דב"ב פשוט דלא הוי הפקר דכל מעשיו וכונתו מוכחים שלא הפקירו, דהלא רוצה הוא לשלם בפונדיון שנתן ביד התינוק ובודאי רוצה הוא בצלוחית שבידו לקבל בו שמן, אם ביד התינוק אם ביד פקח, ולא נחלקו בשלשת הסוגיות האחרות שבהם האם זלזל בממונו להניח במקום המפסידו.

וכיון דאתינא להכי, יש מקום עוד לטעון דשאני חביות פתוחות דהוי הפקר לפי פשטות הסוגיא מכלי המוטל באשפה ופרה רועה בכרמים, דחביות פתוחות נפסדים בדרך הטבע ע"י שקצים ורמשים ונחשים, ומסתבר טפ דהוי הפקר משא"כ הני שכל הפסדן רק ע"י בני אדם, ודו"ק.


ח

 

אחד הלמדנים טען במי שמצא תיק מחוץ לחדר השירותים בשדה התעופה דהוי אבידה מדעת ולדעת הטור הוי הפקר, וכיוצא בדבר פסק רב אחד דהמוצא אופני ילדים ברה"ר אינו חייב להכריז דהוי אבידה מדעת, ולדעת הטור מותר אף לקחתו.

ופשוט שכל זה טעות, דכל גדר אבידה מדעת אינו אלא במי שמזלזל בממונו שלא כדרכן של בריות, וכהני שנקטו הרמב"ם והטור וככל הני שבגמ'. אך מי שנכנס לשירותים ומניח את תיקו בחוץ מתוך הכורח לשעה מועטת אינו מזלזל בממונו מרצון, ומה גם דאפשר שיש בתיק ספרי קודש שאסור להכניסם לביה"כ, תמצית הדבר, כאשר אדם מניח חפץ ברה"ר מתוך הכורח אין מקום לדון בו דין אבידה מדעת.

וכמו"כ נראה פשוט דהנותן ביד בנו הקטן דבר לשחק בו, אין זה אבידה מדעת כלל, דהלא זה דרך העולם, שתינוקות משחקים, ורק המשליך ארנקי באשפה וכדו' ללא תועלת וללא כורח דנו בו דהוי אבידה מדעת, וז"פ.

 

 

כאבידה המתבקשת

"אמר רב מסתפינא מהא קרא ואבדתם בגויים מתקיף לה רב פפא דלמא כאבידה המתבקשת דכתיב תעיתי כשה אובד בקש עבדך" (מכות כ"ד ע"א).

אבודים אנחנו, הלא כך ניבא עלינו משה רבינו "ואבדתם בגויים" וכך מרגישים אנו בגלות, שה אחת בין שבעים זאבים ומן הפסוק הזה מסתפי האמורא הגדול רב, עד שבא תלמידו רב פפא וחיזק ברכיים כושלות, אמנם אבודים אנו, אך לא לנצח, כאבידה המתבקשת! ובעל האבידה עתיד לחזר אחר אבידתו.

שני נביאים התנבאו, בשתי סגנונות, אף שדבר אחד אמרו, בביאור ההלכה שאין מניחין תפילין בשבת.

השם משמואל מביא בשם אביו הגדול האבני נזר דכל בן ישראל צריך שיהיו עליו שני סימנים, שני סימני היכר המבדילים בינו ובין האומות שבינם הוא שוכן ושני סימנים הלא הם, אות ברית קודש, ותפילין שאף הם נקראו אות, אך אף שבת קודש אות היא, ומשום כך אין צריך תפילין בשבת, ולמה שני סימנים, משום שנסתפקו בגמ' (ב"מ כ"ז ע"א) בסימנים אם דאורייתא הם או דרבנן, אך בסימן מובהק מבואר שם דלכו"ע דאורייתא הוא, אך מי יודע אם הסימנים שלנו מובהקים הם, הלא פגמנו באות ברית קודש ואף בשבת ובתפילין אין אנו מדקדקים כראוי, אך כבר כתבו הפוסקים דאף שני סימנים בינוניים דינם כסימן מובהק, ולכן צריכים אנו שני סימנים כדי להבדל מן העמים.

ורבינו בחיי בפירושו עה"ת כתב בפשטותן של רבותנו הראשונים דשני עדים צריכים אנו, דהלא "על פי שנים עדים יקום דבר" ושני העדים הלא הם ברית קודש ושבת קודש ולעומתה התפילין שעל ראשנו כאמור, ויתנו עידיהן ויצדקו.

אך באמת נראה דאף אם חלילה אין לנו שני עדים ואין לנו סימנים, עדיין לא אפס תקוה ועדיין "אבידה המתבקשת" אנחנו, דהלא כתב הרמב"ן במלחמות (ב"מ כ"ו) דלעולם לא מהני יאוש במה שברשותו של אדם אלא לאבידה שיצאה מרשותו, וכי אפשר לצאת מרשותו של הקב"ה והלא מלא כל הארץ כבודו. אי אפשר לו לאדם, אף אם חלילה ירצה בכך להמלט מהשגחת ה', אם אסק שמים שם אתה, ואציעה שאול הנך, כי לי תבל ומלואה.

זאת ועוד, אין הקב"ה מתיאש לעולם מאף בן ישראל כי לא ידח ממנו נדח, ועד יום מותו תחכה לו אם ישוב מיד תקבלו, אין כאן יאוש כלל, וכבר אמר הנביא (ישעיהו מ"ט ט"ו - ט"ז) "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה גם אלה תשכחנה ואנכי לא אשכחך, הן על כפים חקותיך חומותיך נגדי תמיד" אף כאשר נדמה לנו שאבודים אנו לחלוטין עד שאף אב ואם שכחוני "כי אבי ואמי עזבוני, וה' יאספני" (תהלים כ"ז).ואף שנאבד בגויים, כאבידה המתבקשת אנחנו, "תעיתי כשה אובד בקש עבדך".

אמנם עלינו מוטל להתעורר ולקרוא לאבינו שבשמים, הלא "תעיתי כשה אובד" אמר דוד המלך נעים זמירות ישראל, דרכו של שה אובד ליילל לייבב ולהשמיע קול, והרועה הנאמן עושה את אזניו כאפרכסת לשמוע יללת שיו וקול בכיו כדי לבקשה ולהחזירה אל העדר, וכך עלינו לקרוא אל ה' השומע אל הרנה ואל התפלה.

עומדים אנו בעיצומם של ימי אלול, ודורשי רשומות כבר גילו שאלול ר"ת "אני לדודי ודודי לי", קודם אני לדודי, עלינו לקרוא אל ה', לפתוח פתח כחודו של מחט, ושוב מובטח לנו "ודודי לי" וכהבטחת ה' "שובו אליי ואשובוה אליכם".

"כי לא אחפוץ במות המת כי אם בשובו מדרכו וחי"

 

תגיות: