תורת הקנין (תשע"ו)

מרן הגאב"ד שליט"א


"וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך אל תונו איש את אחיו" (כ"ה י"ד).

הנה ידוע לכל עמלי תורה שתורת הקנינים ארוכה מארץ מדה ורחבה מני ים, רבו ענפיה והעמיקו שרשיה וגדולי הדורות העמיקו והרחיבו בסוגיא זו עד למאוד עד שכמעט לא הניחו מקום להתגדר בה, ואעפ"י כן אמרתי בלבי, אסורה נא ואראה את המראה הגדול הזה, ובאתי ללקט שבלים אחר הקוצרים. העמקתי בתורה זו לפי קט שכלי, והעליתי על הכתב בקיצור את אשר נתבאר ונתבהר לי בשרשי עניניה והסתעפות ענפיה.

א

אבות ותולדות בקנינים

הנה מצינו בלשון הריטב"א בשני מקומות גדר אבות ותולדות בקנינים, בקידושין (ג ע"א) כתב בביאור דברי הגמ': "ס"ד אמינא הואיל וגמר קיחה קיחה משדה עפרון מה שדה מקניא בחליפין אף אשה נמי" וכו' ומסקנתה "חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות משו"פ לא מקניא" דהו"א דחליפין הוי תולדות כסף ומאחר שידענו דכסף מהני בקידושין ה"ה דחליפין מהני בה, ותירצו דבאמת אין חליפין תולדת כסף אלא קנין בפני עצמו הוא ולפיכך לא מהני בקידושין דאין האשה מתקדשת אלא בכסף שטר וביאה. ועוד מצינו בדברי הריטב"א בקידושין (כ"ה ע"ב) דמסירה והגבהה הוי תולדות משיכה, עי"ש.

ולקמן (באות ג) נבאר בס"ד מה הן דרכי ההבנה בקנין חליפין לפי ההו"א שתולדת כסף הן, ולמסקנה דאינן תולדות כסף אלא קנין בפני עצמו.

אך ראשית ההתבוננות בדברי רבינו הריטב"א היא בעצם ההגדרה דיש אבות ותולדות בקנין. ונראה ביסוד דבריו, דהלא פשוט הוא בכל מקום שאין במעשי הקנין 'הלכתא בלא טעמא' וגזה"כ, כמו שמצינו לרוב בהלכות איסור והיתר ושבת וכו', אלא כל קניני התורה מושתתים על סברא והגיון ובכל קנין יש הגיון פנימי באיזה ענין תחודש הבעלות על ידו (ואף שכמדומני שלא מצינו בשאר הראשונים והפוסקים גדר מחודש זה של 'אב' ו'תולדה' בקנין, אין קפידה בלשונות, ואחת היא לנו אם נאמר אבות ותולדות, שרשי הקנינים וענפיהם, או יסודות הקנין וחלקיהם), ומ"מ נראה ברור שלא כל מעשה קנין הוא ענין וגדר בפני עצמו אלא יש בהם אבות, שרשים או יסודות הקנין שבכללם מעשי הקנין כולם. ולאחר התבוננות ועיון בגדרי הקנין כולם נראה לענ"ד שארבעה הן אבות הקנינים וכל השאר תולדותיהם, וארבעת האבות הן, התמורה, הרשות, הראיה, והפגנת הבעלות, ונבאר.

ב

יסוד התמורה

ידוע בשער בת רבים מה שנחלקו רבותנו הסמ"ע והט"ז בחושן משפט (סי' קצ) בקנין כסף, הסמ"ע כתב (בס"ק א) דכסף קנין צריך להיות 'כסף שווי' והט"ז (שם) הקשה דהרי האשה מתקדשת בכסף אף שפשוט דשוה פרוטה איננו שווי האשה, וע"כ דכסף 'קנין' הוא ולא כסף שווי.

ובאבני מלואים (סי' כט ס"ק ב) כתב דאף פרוטה באשה 'כסף שווי' הוא דזה דינה שמתקדשת בפרוטה, והביא ראי' מדברי הרא"ש (בכתובות פ"ו) שכתב לגבי המוכר שטר חוב וחזר ומחלו דלמאן דדאין דינא דגרמי חייב המוחל לשלם ללוקח, וחידשו הראשונים דאינו משלם לו את סך כל החוב אלא מה שהוא שוה להימכר. ובקידש אשה בשטר הלואה ואח"כ מחלה משלם לה שוה פרוטה, הרי דזה שויה וכסף קידושיה. וכעי"ז כתב באמרי בינה (בקונטרס הקנינים סימן א). ונראה מדבריהם שהבינו בדעת הסמ"ע דבאמת לא צריך שיהיה הכסף ניתן באמת ובתמים בשווי הדבר הנקנה על ידו אלא די בכך שהסכימו הקונה והמקנה שיהיה כסף זה תמורת הדבר, הוי 'כסף שווי' וקונה. ועל פי הבנה זו כתבו דשו"פ דקידושין כסף שווי הוא.

וכך מבואר גם ממה שכתב באמרי בינה (שם) דהתוס' רי"ד ס"ל כהסמ"ע, מדכתב (בקדושין כז ע"ב) "אם נתן לו דמי שדה אחת ואמר לו קנה כולן [עשר שדות] בדמים הללו אעפ"י שזקפן עליו במלוה לא קנה" ולדברי הט"ז למה לא קנה, כיון דמ"מ התכוין לקנות כל עשרת השדות בכסף זה, אלא ע"כ דס"ל כשי' הסמ"ע דצריך 'שווי' וכיון שנתן דמי שדה אחת אין כאן דמי שווי לשאר השדות, עי"ש.

אך לענ"ד נראה ברור דאף לשיטת הט"ז פשוט דכל גדר קנין כסף הוא תמורת הדבר הנקנה על ידו ואין כאן 'מעשה קנין' בלבד, דכל ענין הכסף בשווין וערכן, וכיון שכל מהות הכסף ערך הוא הכסף קונה 'תמורתו'. וביסוד פשוט זה מודי כו"ע ולא נחלקו בו כלל, ורוח אחרת היתה בקרב הסמ"ע והט"ז בפלוגתתן, והוא, דלדעת הסמ"ע אין הכסף קונה אלא כשהוא ניתן באמת ובתמים תמורת הדבר הנקנה על ידו 'דכסף קנין' צריך להיות 'כסף המכירה' ורק כסף זה שניתן באמת תמורת הדבר קונה אותו, ועל זה חולק הט"ז ודעתו דאף תמורה מלאכותית קונה וכל כסף שהוסכם על דעת הקונה והמקנה שינתן תמורת הדבר כדי לקנותו מהני כיון שניתן תמורת הדבר וכדי לקנותו, אבל באופן חלות הקנין מודי כו"ע דהכסף קונה תמורתו.

ונפ"מ בין הסמ"ע לט"ז במתנה, וכגון שראובן חפץ לתת בית מתנה לשמעון והם עומדים בגורן ואין סודר בידם לקנות בקנין סודר וסוכם ביניהם שיקנו בכסף, לדעת הסמ"ע לא קנה דכיון דבמתנה הוא נותנו הרי אין כאן תמורה של אמת דאין כאן דמי מקח, אך לדעת הט"ז נקנה דכיון דמ"מ הסכימה דעתם שכסף זה ינתן תמורת הבית לקנותו מהני.

ועוד נפק"מ נראה לכאורה כשראובן מוכר ביתו לשמעון תמורת אלף דינרי כסף ועשו קנין בפרוטה, לשיטת הסמ"ע לא קנה אלא אם כונתם לנכות פרוטה זו מדמי המקח שסיכמו ביניהם ולבסוף ישלם לו אלף דינר חסר פרוטה אחת, אך להט"ז קנה בכל ענין אף אם דמי הקנין לא ינוכו בסוף מדמי המקח.

סו"ד, אף הט"ז מודה דיסוד קנין כסף ב'תמורה' שבו, דכל מהות הכסף בערכו ושוויו, אלא דלדעת הסמ"ע צריך שכסף הקנין ינתן באמת בתמורת הדבר הנקנה על ידם, ולדעת הט"ז די בכך שהקונה נותן כסף ומתכוין לקנות תמורתו, וזה מה שהוכיח הט"ז מקידושי כסף דאשה, (ובחי' למס' קידושין הארכתי לבאר דלשי' הסמ"ע שאני קידושין מקנין, ואף דבקנין כסף צריך שיהא כסף תמורה במציאות כסף קידושין כסף נתינה הם וע"י נתינת כסף מקדשה וכל גדרם לתת כסף לאשה בקידושיה ולא לקנותה תמורת הכסף, ואכמ"ל).

וכיון שמבואר להדיא בתורי"ד (קידושין יג) דמהני קנין כסף במתנה פשוט בעיני דהבנתו בקנין כסף כשיטת הט"ז ולא כמ"ש האמרי בינה בשיטתו. ובאמת נראה דאין שום סתירה בין דברי הרי"ד (בדף כז) למה שביארנו בשיטתו מדבריו (בדף יג) דכיון שנתבאר דאף לשיטת הט"ז צריך עכ"פ שכסף הקנין ינתן תמורת הנקנה על ידו, אלא שדי בתמורה מלאכותית ולא צריך תמורת אמת, פשוט דאם נתן דמי שדה אחת אלא שרוצה לקנות על ידי כך עשר שדות אחרות דלא מהני דאין כסף זה ניתן תמורת אותן השדות כלל אלא תמורת שדה אחת, אלא שכונת הקונה שיועיל מתורת קנין בעלמא לקנות גם את שאר השדות, וזה לא מהני דאין הכסף תמורת אותן השדות אלא תמורת שדה אחת ובאמת נראה דאף בלא"ה כיון שנתן כסף זה תמורת שדה אחת, אין הוא יכול לשמש גם כסף קנין לשאר השדות, דתרתי דסתרי נינהו, ודו"ק בכ"ז.

ג

קנין סודר

הנה הבאתי לעיל (אות א) את דברי הריטב"א (קידושין ג ע"א) דחליפין תולדת כסף, אמנם בדף ג כתב כן הריטב"א בדעת המקשה שתהא אשה נקנית בחליפין אבל בתירוץ הגמ' דאשה לא מקניא בחליפין כתב דקנין בפנ"ע הוא ולא תולדת כסף ומשו"ה אין אשה נקנית בחליפין דאין לנו בקידושי אשה אלא כסף שטר וביאה בלבד, ואפשר דבאמת פשיטא לן להלכה דאין חליפין מתורת כסף כלל, מ"מ מדבריו בדף כב מוכח דאף אליבא דאמת אפשר דחליפין תולדת כסף הוא, דשם ביאר מה שנחלקו הראשונים בעבד כנעני אם קונה עצמו בחליפין דנחלקו אם מתורת כסף הוא או שאינו מתורת כסף הרי דנחלקו בזה הראשונים, והרשב"א (בשבועות לט) נסתפק לומר דיכול לקדש אשה בכלי פחות משו"פ בתורת חליפין אם חליפין מתורת כסף הוא, עי"ש (והארכתי בענין זה בחי' למס' קידושין לדחות את הבנת הקצות דמטעם כסף נסתפק הרשב"א אם מהני בכלי פחות משו"פ ובאמת מבואר להדיא ברשב"א דרק משום חליפין נסתפק אם מהני עי"ש היטב ואכ"מ), הרי דמצינו אף אליבא דאמת שני צדדים בגדר קנין חליפין אם מתורת כסף הוא או דהוי קנין אחר, וצ"ב ביסוד הדברים.

ונראה דאם חליפין הוי מתורת כסף גם הוא מושתת על יסוד התמורה אלא דשאני מכסף בכך דכסף הוי תמורת 'ערך' וחליפין הוי תמורת 'עצם', דכל עיקר גדר הכסף ומהותו בערך ושווי שבו ואופן קנינו בתמורת השווי דע"י שהמקנה מתעשר מנכסי הקונה הוא מקנה תמורת רווחו, אבל חליפין הוא תמורת 'עצם' ולא תמורת ערך, וגדרו דע"י שעשה קנין בנכסי הקונה בידו להקנות תמורת קנינו, וכאשר תעיין תמצא שכל ענין הכסף 'בערך' ולא 'בעצם' דכל שוה כסף ככסף ולא בעינן ביה עצם כלל דגם תמורת הנאה יכול להקנות וכדמצינו בכל מקום שמקנה 'בההיא הנאה', וגם בקידושין מצינו שהאשה מתקדשת תמורת הנאה בשחוק לפני ובקבלת אדם חשוב וכדו'. דין אחד בלבד יש בכסף שיהא שוה פרוטה דזה כל ענינו ערך ושווי.

אך בחליפין לא בעינן שום ערך דקונים בכלי אף שאין בו שו"פ, ולעומת זאת כל דיני חליפין 'בעצם' שבו דצריך שיהא כלי ולא פירי ולחד מ"ד מהני פירי אבל מ"מ בעינן דבר מסויים ולא חצי אגוז וחצי רימון כמבואר בב"מ (מ"ז ע"א) הרי דכל דיניו תלויים בעצם הדבר ולא בערכו כלל, וזה מה שמבדיל בין קנין כסף לחליפין אף ששניהם מיוסדים על יסוד התמורה, וחליפין תולדת כסף הוא אלא דזה תמורת 'ערך' וזה תמורת 'עצם' הדבר.

(וזה הנלענ"ד בביאור סברת הגמ' מטבע לא עבדי חליפין משום 'דדעתיה אצורתא' דכל ענין המטבע ומהותו 'בערכו' דהיינו 'בצורתא' שבו שיש לו ערך מסויים עפ"י הסכמת השלטון ובני האדם ולא בעצמו, משו"כ לא עבדי חליפין דכל גדר קנין חליפין בעצם הדבר ולא בערכו).

אמנם כל זה אמור רק למ"ד חליפין מתורת כסף ותולדה דכסף הוא, אך למ"ד קנין בפנ"ע הוא ולא מתורת כסף גדר אחר יש בו והוא עצם 'מעשה הקנין' ולא משום 'תמורה' נגעו בה. ונראה פשר דבר, דקנין חליפין הוי מעשה שעל ידו יש גמירות דעת מצד הקונה והמקנה, וכמ"ש המאירי (ב"מ ז ע"א ד"ה סודר) וז"ל "אבל בזו אין אנו צריכים אלא לנתינה ר"ל שיתן לו הקונה דבר זה שלו על שם שכמו שהוא מקנה לו דבר זה בלא שום הערמה כך הוא מקנה לו אותו דבר בלב שלם והוא הוא שנקרא קנין זה חליפין" ועוד כתב (דף מו ד"ה זה שביארנו) "לענין חליפין שאינן באין אלא לתורת הקנאה אבל עיקר המכר נעשה בדברים אחרים". ועוד (שם) "והקנאת החליפין ענינה שהקונה נותן למקנה איזה דבר שיהא עליו שם כלי וכו' וענינו דכשם שהוא מקנה לו דבר זה בלב שלם כך יהא הוא מוכר לו אותו דבר בלא שום סייג והערמה".

והמתבאר מדבריו דלא ע"י 'עצם' קנין הסודר ע"י המקנה הוא מקנה תמורתו אלא דע"י 'מעשה הקנין' שהוא עושה בסודר הוא מקנה, ויסוד הקנין הוא ב'גמר דעת' וקנין הסודר כעין סימן הוא לגמר דעתו. ועיין עוד במש"כ הריטב"א (בקידושין דף כ"ב) טעם דאין עבד כנעני קונה עצמו בחליפין "דקנין דברים הוא ואין עבד נקנה בדברים לקנין איסור" הרי דקנין חליפין קנין דברים הוא ונראה בכונתו כמבואר דאין הקנין בתמורה אלא בגדר דעת ורצון ומעשה הקנין מצביע על גמר הדעת ומחזקתו וכמ"ש רש"י (בב"מ מז ע"א) "שמכר לו מכירה גמורה בדמים ולא קיבל מעות ובאין לקיים דברי מכירתן ע"י קנין".

ד

שליחות בקנין חליפין

והנה (בסי' קכג) נחלקו הסמ"ע והקצות בשני דינים בקנין חליפין, דהסמ"ע (שם בס"ק כא) כתב דמהני קנין סודר בסודר של העדים מדין שליחות, דהעדים הם שלוחי הקונה לקנות מן המקנה ע"י סודר שלהם, ומשום כך לא מהני בקונה גוי דלא הוי בר שליחות, אך הקצות החושן (שם ובסי' קצה ס"ק ט) נקט דלא משום שליחות מהני אלא מדין עבד כנעני, דמדין שליחות לא מהני כלל כיון שהסודר של העדים הוא ולא מהני שליחות אלא לגבי 'מעשה הקנין' ולא לגבי בעלות על הכסף, אלא ע"כ דמדין עבד כנעני הוא ולא מדין שליחות, ומשו"כ מהני אף בעכו"ם. ומבואר מתוך דבריהם דלדעת הסמ"ע מהני מדין שליחות ולא מדין עבד כנעני (דא"כ יהני אף בעכו"ם) ולדעת הקצות מהני מדין ע"כ ולא מדין שליחות, וצ"ב ביסוד פלוגתתן.

ונראה שדבריהם תלויין ביסוד גדר קנין חליפין דלהבנת הסמ"ע הוי 'מעשה קנין' וככל מעשי קנין דעלמא דלמסקנת ההלכה אין החליפין תולדת כסף ואינו מיוסד על יסוד התמורה, ולפיכך מהני בו שליחות כפי דמהני בקניני משיכה והגבהה חזקה וכו' ולא מהני בו דין ע"כ דאין הקנין ע"י הכסף עצמו אלא ע"י מעשה הקנין בסודר אבל להבנת הקצות דין חליפין כדין כסף וגם הוא מושתת על סברת התמורה אלא שזה 'בערך' וזה 'בעצם' ומשום כך לא מהני ביה שליחות דאין כאן 'מעשה קנין' אלא קנין שיסודו בתוצאת המעשה דהיינו במה שממון האדם קונה לו ובעינן ביה דין עבד כנעני לקנות בממון חבירו, ודו"ק. (ובחי' למס' קידושין הארכתי יותר בכ"ז ואין עניננו במאמר זה אלא לבאר עיקר גדרי הקנין).

ה

רשותו של אדם

עוד קבעו חז"ל בגדרי קנין שרשותו של אדם קונה לו ומקור קנין זה 'ונתן בידה' בגט, הרי דידו של אדם קונה לו. וכן מצינו בגנב שאמרה תורה "אם המצא תמצא בידו" ועל שני אלה דרשו חז"ל (ב"מ י ע"ב) אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין וכו' הרי דילפינן חצר מיד, וחזינן עוד בדברי חז"ל שאין החצר קונה אלא כשהיא דומה ליד דהיינו חצר המשתמרת לדעתו או שעומד בצדה.

וגם במה שאין חצר מהלכת קונה כתבו התוס' דהיינו משום דלא הוי דומיא דידו (עיין ב"מ ט ע"ב ד"ה ספינה ובדברי הרא"ש בגיטין ע"ח ע"א), הרי דחצר מעין תולדת יד היא, ודומה ליד.

וכן כליו של אדם קונה לו כרשותו דאף הן רשותו של אדם, וכמבואר בע"ז (ע"א) ובקידושין (כו ע"ב), והרמב"ם כתב (פ"ד ה"א ממכירה) "כליו של אדם כל מקום שיש לו להניחו קונה וכיון שנעשו המטלטלין בתוך הכלי אין אחד מהם יכול לחזור בו והרי זה כמי שהגביהן או כמי שהונחו בתוך ביתו" הרי דכליו קונים לו דהוי כמי שהונחו בתוך ביתו, וחצר וכלי כתולדות יד הם.

ו

קנין משיכה ותולדותיו

והנה קניני מטלטלין משיכה מסירה והגבהה גדר אחד הם ולמדין זה מזה דאף שלא מצינו בגמ' דרשה אלא במשיכה (קידושין כו ע"א) "או קנה מיד עמיתך" דבר הנמסר מיד ליד, גם מסירה והגבהה בכלל. וכמ"ש הפנ"י (קידושין כו) וכן הוא בריטב"א (שם כה ע"ב), והריטב"א הוסיף דמשיכה עיקר ומסירה והגבהה כתולדות דידיה, עי"ש (וע"ע רשב"ם ב"ב ע"ה ע"ב דבהמה גסה נקנית במסירה והדקה במשיכה וסברא בעלמא הוא דהא אורחי' בהכי והא אורחי' בהכי).

ויש לעיין ביסוד קנינים אלו האם הכנסה לרשותו היא ותולדות חצר המה, ונתחדשה הלכה דקונה גם על ידי משיכה לרשותו או לסימטא שאינה רשותו ממש אך מ"מ מיוחדת לשימוש לכל אחד דהוי כרשותו כשהוא משתמש בו, ואף שאינו קונה מדין חצר מ"מ כיון שמשכה לתוכו או הגביהה הו"ל כאילו נכנסה לרשותו וקונה דכאשר האדם משתתף בפועל בהכנסת הדבר לרשותו לא בעינן רשות גמורה, או שמא אין הם תולדות חצר אלא תולדות חזקה ומעשי בעלות הם, דקירוב הדבר אליו ע"י משיכה או הגבהה או מסירה הוי מעשה בעלות וקונה כעין חזקה בקרקע במה שהוא נוהג בחפצים מנהג בעלות.

ונראה ששאלה זו במחלוקת ראשונים היא שנויה, דהריטב"א (ב"מ צט ע"ב) דחה פירש"י במה שהקשו (שם) על מה שאמרו דשכירות נקנית בכסף שטר וחזקה "שכירות מאי עבידתה" ופרש"י דאינו קונה עד שימשוך אך מ"מ נחלקו רש"י והריטב"א משום שבב"מ שם אמרו כשם שהקרקע נקנית בכסף שטר וחזקה וכו', הרי שמדובר בקנין חזקה ממש ודו"ק, ומאי חזקה משכחת בה. וכתב הריטב"א "אין לשון זה מחוור דדילמא מאי חזקה דקאמר משיכה כי המשיכה היא חזקתן של המטלטלין", ונראה דרש"י ס"ל דאין קשר בין משיכה לחזקה דמשיכה יסודה ברשותו של אדם (וכתולדת חצר היא) אבל לדעת הריטב"א חזקתן של המטלטלין במשיכה היא כמבואר (אמנם עיין קידושין כ"ח ע"ב "רשות הגבוה בכסף ורשות ההדיוט בחזקה" וברש"י משיכה, ובאמת כן מבואר בגמ' שם ובהדיוט עד שימשוך, הרי לן דמשיכה קרויה חזקה במטלטלי, אך מ"מ נחלקו רש"י והריטב"א משום שבב"מ שם אמרו "כשם שהקרקע נקנית בכסף שטר וחזקה" וכו' הרי שמדובר בקנין חזקה ממש, ודו"ק) וגם בעליות דר' יונה בב"ב נ"ב ע"ב כתב דחזקה בקרקע הוי במקום משיכה במטלטלי עי"ש. וע"ע בשיט"מ ב"מ ט ע"ב בד"ה רכוב דמכל דבריו משמע דמשיכה מגדר חזקה הוא ובדרך זה ביאר את ספיקת הגמ' ברכוב ומנהיג עי"ש.

אך מדברי הרמב"ם פ"ד ממכירה ה"א נראה דהגבהה הוי תולדה דחצר דז"ל: "כליו של אדם כל מקום שיש לו להניחו קונה לו, וכיון שנעשו המטלטלין תוך הכלי אין אחד מהם יכול לחזור בו, והרי זה כמי שהגביהן או כמי שהונחו בתוך ביתו". ומשמע מדבריו דהגבהה מדין רשות היא ולכן הוי כביתו וככליו.

אמנם באור שמח פ"א ממכירה כתב לבאר את דברי הרמב"ם בדרך אחר, ויסוד דבריו דכלי מהני אף מדין קנין הגבהה והוי כהגבהה מכחו עי"ש, אך לענ"ד אין זה מסתבר כלל דכלי אין בו כחו ואין בו קנין הגבהה כלל, ועוד כתב שם דמה דלא מהני כליו ברשות מוכר אף דהגבהה מהני ברשות מוכר היינו משום דאין דרך לקנות בכליו ברשות מוכר ואף דהגבהה קונה אף מה שאין דרכו מ"מ בהגבהה מכחו בעינן דרכו עי"ש, וכבר כתבתי לעיל דלענ"ד אין לחלק בין הגבהה בגופו או בכחו לענין זה, ועוד דלענ"ד ודאי הוי דרך להשתמש בכליו אף ברשות מוכר, ע"כ נראה טפי בביאור דברי הרמב"ם כדרכנו, ואף שידעתי דבאבן האזל כתב במה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד ברפ"ד ממכירה בגדר משיכה דלשיטת הרמב"ם הוי מעשה קנין כעין חזקה ולשיטת הראב"ד הוי מגדר חצר, וכך ביאר את שיטת הרמב"ם דקנה אף שלא הכניס כולו לרשותו או לסימטא ולשיטת הראב"ד צריך שיכניס כולו, לענ"ד אין בזה הכרח, דמ"מ אף אם הוי תולדת חצר אינו חצר ממש, ונראה טפי דלא נחלקו אלא בפרטי הדין ולא בשורש הקנין ואף להרמב"ם הוי מגדר חצר ומ"מ די במכניס מקצתו לרשותו, וז"פ לענ"ד.

וכ"כ להדיא הרמ"ה בב"ב פרק ה' סי' כ"ו "כי משיך לה מדוכתא דאוקמי מוכר בגויה לדוכתא אחרינא... הו"ל כמאן דאפקא מרשות מוכר ועיילי' לרשות לוקח" הרי דמשיכה הוי מעין חצר ועי"ש שהאריך בזה מאד. וכך נראה גם כונת התורי"ד לגבי קנין הגבהה, דהנה בב"ב ע"ו ע"ב הביא בשם הר"י דמה שאמרו דאותיות נקנות במסירה אין הכונה למסירה דמטלטלין דלא מסתבר שיהיה קנין מסירה בדבר קטן שקל למושכו ולטלטלו אלא אין המסירה אלא לאלומי למשיכה והיינו דצריך למשוך משמסר לו המוכר,והתורי"ד דחה דבריו "ואינן נראים לי דבריו כלל שבדברים קטנים לא תועיל מסירה כ"א משיכה שכיון שמסר לו החפץ בתוך ידו היאך תעלה על הדעת לומר שלא יקנה אותה אין לך קנין גדול מזה שהוא תופסו בתוך ידו ועד כאן לא פליגי ועבדי משיכה מעליא ממסירה אלא בדברים גדולים כגון בהמה גסה וספינה שאינו יכול לתופסן בידו דאיכא מאן דאמר סגי להו במסירה שכיון שמסרם לו והוא אחז בהם אע"פ שאינו יכול להכניסם בתוך ידו קנה אע"פ שלא משכם ואיכא מאן דאמר דלא מהניא בהו מסירה עד שימשוך ובמשיכה קנאם ואע"פ שלא הביאם ברשותו אבל חפצים קטנים שמכניסם לתוך ידו כיון שמסרם לו ליכא מאן דפליג דהאי עדיפא ממשיכה טובא שהמשיכה אינה מכנסת לרשותו וזו המסירה מכנסת לתוך ידו והשתא חצרו של אדם קונה לו ידו לא כ"ש דהא חצרו משום ידו אתרבאי והיא היא הגבהה דאמרינן שהיא קונה בכל מקום ואפילו בישראל מוכר וההגבהה קונה אפילו בחפץ גדול שאינו יכול להכניסו בתוך ידו כיון שהגביהו וסבלו בכוחו כ"ש בחפץ קטן שתפסו בתוך ידו".

וצב"ג בדבריו דלכאורה אחז את החבל בשני ראשיו דמתחלת דבריו נראה דכונתו לקנין יד ממש דהלא כתב דאם חצר קונה ק"ו ליד דחצר מטעם יד הוי ושוב כתב דהגבהה קונה אף במה שאינו בתוך ידו ועוד כתב דהגבהה שאמרו בכל מקום היינו יד, ולכאורה יש כאן עירובי תחומין, ונראה ברור בכונתו דודאי הוי הגבהה קנין בפנ"ע ואינו קנין יד ממש שהרי מהני אף בכחו ואף במה שאינו בתוך ידו אך מ"מ הוי מטעם יד ביסוד גדרו אלא דבמעשה הגבהה נחשב כאילו הכניסו לרשותו אף שאינו בתוך יד או רשותו כמבואר.

ועיין בדברי הסמ"ע שכתב (בסי' קצז סק"ג) דהגבהה קונה בכל מקום ד"במה שמגביהו בידו מביא אותו לרשותו דכל מה שהוא ביד האדם הרי הוא כאילו מונח בביתו" (וכ"כ בסי' קצח סק"ד, עי"ש) הרי דס"ל דהוי מיסוד רשותו של אדם. ודברי הרמב"ם הם בית אב לדבריו וכך משמע מלשון הרשב"ם בב"ב פ"ו ע"א "דהגבהה קונה בכל מקום ובכל דבר דמשהגביהה הניחה ברשותו ואפילו בלא משיכה, כן נראה לי" ונראה בעליל מסו"ד דבא להשמיענו דבר חידוש, וביאור הדבר נראה כנ"ל דהגבהה ומשיכה מדין רשות הן, וע"ע רש"י עבו"ז ע"ב ע"א "קניא ליה רשות במשיכה" ורש"י לשיטתו דס"ל דמשיכה הוי מגדר רשות ולא מדין חזקה.

(אמנם באמת אפשר דאין ראיה מדברי הרשב"ם והסמ"ע דהלא כל כונתם לבאר מה בין משיכה להגבהה דמשיכה אינה קונה ברה"ר והגבהה קונה ברה"ר וע"ז כתבו דבהגבהה הוי כאילו מביאו לרשותו אף כשהוא עומד ברה"ר, והרי פשוט דאף אם גדר משיכה וכדו' הוי כגדר חזקה בקרקע אין החזקה אלא במה שמושך לרשותו ובכך נוהג מנהג בעלות וא"כ אפשר דאין ראיה מדבריהם, ודו"ק בזה).

והנה נחלקו האחרונים בקנין הגבהה אם מהני בגט לשיטת הר"ן (בגיטין עח) דקנין אגב לא מהני דבעינן 'ונתן בידה' ולא מהני שאר קנינים שאין בהם נתינה ביד. התורת גיטין (בסימן קמ סעיף טו) כתב דגם הגבהה מהני והוי כקנין יד וחצר ואף בו קרינן ונתן בידה, אך לא כן דעת הגרעק"א (בשו"ת סי' רכב אות כג) דנקט דלא מהני הגבהה בגט וצריך ליזהר שיהא כל הגט בתוך ידה דבלא"ה אין כאן קנין יד ואינה מגורשת, עי"ש. ונראה ברור דספק זה תלוי בשני דרכי הבנה הנ"ל בקנין הגבהה, דלדעת התו"ג הוי תולדת חצר ויסודו ברשותו של אדם ומשו"כ מהני בגט, ולדעת רעק"א הוי כחזקה וכשיטת הריטב"א בב"מ והוי כשאר קנינים דלא מהני בגט ודו"ק.

ובשו"ת אבני נזר (אהע"ז סי' קכא סק"ו) הביא בשם למדן אחד שדחה את דברי התו"ג מדברי הרמב"ן בפר' משפטים לגבי גונב נפש דאינו חייב אלא אם לקחו לרשותו אבל אם קנאו בהגבהה או במשיכה אינו חייב, הרי דאין קנינים אלו כקנין רשותו. (ולמדן זה הלא הוא החלקת יואב כמבואר בספרו חלק אהע"ז סי' יב, עיי"ש).

אבל לענ"ד אין כלל קושי' מדברי הרמב"ן והלא פשיטא שאין קנין הגבהה קנין יד ממש, ואין המשיכה כחצר אלא קנינים בפנ"ע הם ודיניהם חלוקים ביסודם. אלא דיסוד אחד להם בשורש גדרם וא"כ מה הפלא אם אינו חייב בגונב נפש ע"י משיכה והגבהה, והלא חיוב מיוחד הוא ואינו כקניני ממון, ומסתבר דשורש החיוב בגונב נפש אינו בקנין אלא בהברחת הנפש והסתרתו והעימור בו וכלישנא דקרא, ומשו"כ אינו חייב אלא אם לקחו לרשותו ולא ע"י משיכה או הקנאה, ואין מזה ראי' למה שנחלקו האחרונים הנ"ל לגבי גירושין. (ועיין מנחת אשר על בראשית סימן ס"ג בעיקר דין גונב נפש).

הרי נתבאר דיש שני דרכי הבנה בקנין משיכה ונחלקו גדולי הדורות בביאור קנין זה.

אמנם שיטה מיוחדת כתב בזה בתורי"ד ב"מ ט' ע"ב וז"ל "אי קשיא והא במנהיג ברגליו מוקמינן ליה דה"ל מנהיג והיינו משיכה והא קי"ל דמשיכה ברה"ר אינה קונה כ"א בסימטא כמו שהוכחתי בפרק מרובה במהדורא תנינא בה' היה מושכו ויוצא תשובה נ"ל דיש חילוק בין משיכת מטלטלין לבין משיכת בעלי חיים דמשיכת מטלטלין אינה קונה ברה"ר ומשיכת בעלי חיים קונה ברה"ר דמשיכת מטלטלין בעינן שימשוך המטלטל ויביאנו אליו אבל אם גלגלו הלאה ברחוק ממנו אע"פ שהסיעו הרבה ממקומו לא קנה דלא חשיבה משיכה דידיה אלא כשהוא מביאו אצלו והלכך בסימטא שיש לו בה רשות מהניא משיכה והוי כאילו הביאו ברשותו אבל ברה"ר שאין לו בה רשות לא קניא משיכה דלא הביאו לרשותו אבל משיכת בע"ח אינה כן דעיקר משיכתן היא להנהיגה לפניו ולא שיביאם אצלו ובעינן עד שתעקור הבהמה יד ורגל או עד שתהלך מלא קומתה ובכל טצדקי דאיכא עקירה בין לפניו כגון שהנהיגה לפניו בין שהביאה אצלו הוי משיכה כדאמרינן כיצד במשיכה קורא לה והוא באה וכיון דעיקר הקנין תלוי בעקירת יד ורגל ולא שיביאנה אצלו אפילו ברה"ר קונה ומאי דאמרינן בהמה מושכו ויוצא שאם היה ברה"ר דלא קנה התם משום דלא עבד משיכה ברה"ר אלא רוצה לקנותה בהוצאה שעשה לה מרשות הבעלים והביאה ברשותו והילכך אם הוציאה מרשות הבעלים לרשות הרבים לא קנאה שלא הביאה לרשותו אבל אם הנהיגה ברה"ר ע"י שתעקור יד ורגל או שתהלך מלא קומתה ה"נ דקני".

ונראה מדבריו דשני דינים יש בקנין משיכה, ושאני משיכת בע"ח ממשיכת מטלטלין ביסוד גדרם, דמשיכת בע"ח הוי מעשה בעלות ולכן מהני אף ברה ולא בעינן ביה משיכה לרשותו משא"כ במטלטלין, ועוד ביאר בדרכו דמשיכת מטלטלין צריך למשוך אליו משא"כ בבהמה דעיקרו בהליכה אף אם הבהמה מתרחקת ממנו, אמנם חידוש הוא לומר דשני דינים שונים ביסודם יש במשיכה, ואפשר דאין בין בהמה למטלטלין אלא במעשה המשיכה ולא בגדרה, דדרך המטלטלין שמחזיקין ושומרים עליהם בבית, ולכן צריך למושכן לרשותו ולקרבן אליו, משא"כ בע"ח שאין דרכן להיות בביתו וברשותו אלא לרעות באחו ובשובכין. ומשו"כ לא צריך למושכן אליו ולרשותו, ועצם הולכתן ע"י הכשה או קריאה הו"ל כאילו קירבם אליו ונהג בהם מנהג בעלים, ודו"ק כי קצרתי.

והנה מצינו בספר המקח לרה"ג דשאני בע"ח ממטלטלין דרק במטלטלין אינו קונה במשיכה אלא דבר שא"א להגביהו משא"כ בבהמה דמשיכתן היינו הגבהתן ומשיכה במקום הגבהה עומדת ולפיכך מהני משיכתן אף ברשות המוכר כמו הגבהה עי"ש בשער י"ג, וגם בדבריו יש לעיין דאפשר דשני גדרים שונים הם משיכת בהמה ומטלטלי, אך נראה טפי בכונתו דאף דגדר משיכה אחד הוא שאני משיכת בהמה דהוי במקום הגבהת מטלטלין משום דאין דרך בהמה בהגבהה, ומה דמהני אף ברשות המוכר משום דבבהמה אי"צ משיכה לרשותו כנ"ל אלא עצם משיכתן הוא קנינם, ודו"ק כי קצרתי.

ז

יסוד הראיה

קנין שטר יסודו בראיה שבו, ועל ידי נתינת ראיה ביד הקונה חל הקנין (ובשורש הדבר נראה דמעשה שיש בו החלטת הקנין והמקח משמש כעצם הקנין וכמו חזקה בקרקע שיש בה הפגנת בעלות כן נתינת ראיה על המקח שיש בה החלטת הקנין משמש כקנין) ומשום כך אין שטר מקח כשר אם נכתב על דבר שיכול להזדייף דכל כח הקנין שבו מושתת על הראיה שבו ואם אין בו ראיה גם לקנין לא מהני. (אמנם במנחת אשר לגיטין סימן מ"ה ביארתי דזה שורש המחלוקת אם עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, ולמ"ד עדי מסירה כרתי הוי כח השטר בעצם ספירת הדברים שבו עי"ש באריכות).

ועיין בתוס' (גיטין ט ע"א תוד"ה לעולם) שהקשו על מה שכתב רש"י דשטר שכתוב בו בית מכור לך ולא צויין בשטר איזה בית לא חל הקנין כלל כיון שאין מבורר על איזה בית הוא חל, והקשו מהמבואר (ב"ב קז ע"ב) בית בבתי אני מוכר לך נותן לו פחות שבבתים הרי שהקנין חל מ"מ, והפני יהושע (שם) וכן בקובץ שיעורים (ח"ב סי' לז אות א) כתבו לחלק בין קנין שטר לשאר הקנינים וכונת רש"י רק לגבי קנין שטר דאינו חל, וטעם הדברים כמבואר, דאין השטר קונה אלא משום שהוא משמש כראיה ואם אין ראיתו מבוארת ס"ל לרש"י דאין הקנין חל על ידו כלל (ואפשר דגם התוס' מודים לעיקר היסוד אלא דסברו דעכ"פ יחול הקנין על ידי הראיה המסויימת שמכר לו בית אחד ודו"ק).

ח

קנין אודיתא

הנה בב"ב (קמט ע"א) אמרו: "אדהכי והכי נפיק אודיתא מבי איסור גיורא" ונחלקו האחרונים באודיתא האם הוי 'קנין' או 'הודאת נאמנות' בעלמא, ככל הודאת בע"ד דהוי כמאה עדים.

דעת הקצוה"ח (בסי' קצד סק"ז) דהוי קנין גמור ומהני אף במכירת חמץ. ודעת הנתיבות (במקור חיים סי' תמח סק"ה) דאין בו אלא גדר 'נאמנות' בלבד ולא הוי 'קנין'. ועיין בחי' רעק"א (ב"מ מח) דס"ל כהקצות, והארכתי בזה במנחת אשר (ב"ק סי' סג, וגיטין סי' יח ובכתובים). וע"ע חזו"א ב"ק סי' י"א ד' וסי' י"ח ו'. אמנם לא נתבאר בדברי האחרונים הנ"ל שורש קנין זה וענינו ובקובץ שיעורים (בב"ב שם אות תקלז) כתב דכיון דנאמן כמאה עדים לחובתו דהודאת בע"ד כמאה עדים היא ושוב אינו יכול לחזור בו שוב אמרינן דגמר ומקנה ולא צריך קנין כיון דגמר ומקנה בכונה גמורה וכדמצינו בכמה מקומות דהיכי דגמר ומקנה לא צריך מעשה קנין.

אך מלבד מה שיש לדון בכל ההנחה דהיכי דאנן סהדי דגמר ומקני ל"צ מעשה קנין, (וכבר הארכתי בגדר זה בספרי מנחת אשר לבבא בתרא סי' מ"ד), נראה פשוט דלא אמרו כן אלא היכי דגמר ומקנה מתוך הנאה או שמחה יתירה כהא (קידושין ט ע"ב) דבההיא הנאה דקמחתני אהדדי גמרי ומקנה, ובגיטין (יג ע"ב) בהנאה דקמשתני' לי' ממלוה ישנה למלוה חדשה, וכ"ה בכמה מקומות בש"ס, אבל כשאין הנאה ושמחה יתירא אלא שאינו יכול לחזור בו עדיין אין כאן דרגת הגמירות דעת הנדרשת לחלות קנין ללא מעשה, ואטו נימא דהנשבע ליתן מתנה לחבירו נעשה שלו ללא קנין כיון שאינו יכול לחזור בו מחמת שבועתו, וד"ז פשוט בעיני.

(וכיוצא בזה נראה לדחות מש"כ הגר"ש קלוגר (בשו"ת טוב טעם ודעת ח"א סי' רסט-ע) לבאר מה דאמירה לגבוה הוי כמסירה להדיוט דכיון דמחויב לקיים דבריו ממילא גמר ומקנה וכ"כ בזכר יצחק להגר"י מפוניבז' (ח"א סי' לא), אך נראה כנ"ל דלא די במה שמחויב לקיים דבריו שיחול הקנין ע"י גמר דעת והארכתי יותר בכל זה בכתובים ואכמ"ל).

אלא נראה דקנין אודיתא תולדת שטר הוא והוא מושתת על יסוד הראיה, דכמו דשטר קונה במה שהמקנה נתן לקונה ראיה על המקח בשטר, כן באודיתא נתן המקנה לקונה ראיה על המקח בדמות העדים שייחד למקח זה (ולכן בעינן ייחוד עדים בקנין אודיתא כמ"ש בקצות שם וכ"כ רעק"א בריש פרק הזהב), ודו"ק בזה.

אמנם בעיקר גדר קנין אודיתא נראה עיקר כמ"ש החזו"א (ב"ק סי' יח אות ו) דאינו גדר קנין ממש בדרכי הקנינים אלא דכך הוא דין התורה שהאדם נתפס בהבל פיו וחותכין את הדין עפ"י דבריו, עי"ש והארכתי בזה מאוד במק"א ואכמ"ל.

ט

הפגנת בעלות

ועוד שורש ואב יש בתורת הקנין והוא מעשה בעלות, ומקורו בקנין חזקה בקרקע. שכל ענינו דע"י שנוהג בקרקע כבעלים וכדרך האדם העושה בתוך שלו קונה במעשה זה, ומשום כך אמרו חכמים דכל ש'נעל גדר ופרץ' שהם תיקוני בית ושדה שמבטאים בעלות ורק הבעלים עושים כך בשלהם, קונה במעשים אלו. והרמב"ם ס"ל (בפ"א ממכירה הטו-טז) דגם ע"י אכילת פירות קונה, דגם בזה יש ביטוי לבעלות, כדחזינן לגבי חזקת ג' שנים שעיקרה בהנהגה כדרך הבעלים. ובדרך הזה חידש עוד (בפ"א ממכירה הלכה טז) דגם כאשר הטעין המוכר פירות ונתן ללוקח יכול הלוקח לקנות במעשה זה, אף שעיקר המעשה נעשה ע"י המוכר והמקנה ולא ע"י הקונה, כיון שמ"מ יש במעשה זה ביטוי לבעלות ויש בו הפגנת בעלות.

וגם דין זה מקורו בדיני חזקת ג' שנים כמבואר בב"ב (כט ע"ב) עי"ש (ובמנחת אשר למס' ב"ב סי' כ"ח הארכתי בגדר קנין חזקה דשאני משאר מעשי הקנין דאינו מעשה אלא מצב ועיקרו בגדר 'ישיבה' כדילפינן מ"וירשתם אותה וישבתם בה" ואכמ"ל).

והנה נחלקו הראשונים במה שאמרו (ב"מ קי"ח ע"א) הבטה בהפקר קנה, דלפרש"י שם מיירי בהבטת שמירה, אבל התוס' (ב"מ ב' ע"א) פירשו דמיירי "שעשה מעשה כל דהו כגון שגדר גדר קטן".

ויסוד הדבר לתרוויהו דקל לקנות מן ההפקר מאשר משל חבירו, עד דלשיטת רש"י לא בעינן מעשה קנין כלל ובהבטה בעלמא קנה, אך לשיטת התוס' אין קנין בלא מעשה אלא דלא בעינן קנין גמור ומעשה גדול ודי במעשה כלדהו.

ונראה לכאורה דאף לשיטת רש"י בעינן שינהג כמנהג השומרים את שלהם ואף לשיטתו צריך היכר מסויים שמביט הוא על חפץ ההפקר כדי לשומרו, ולשני הפירושים גם יחד הוי הבטה בהפקר מנהג הבעלים, ודומין בכך לקנין חזקה בקרקע.

אך למעשה קיי"ל דאין הבוה קונה כמבואר ברמב"ם (הל' נדרים פ"ב הי"ט).

י

קנין 'סיטומתא'

והנה מצינו בב"מ (עד ע"א) קנין מחודש והוא קנין 'סיטומתא'. והראשונים שם פירשו בו כמה פירושים:

א. רש"י פירש, שהוא רושם שרושמים על החבית כשלוקחין הרבה ביחד.

ב. הרא"ש שם פירש בשם ר"ת, שהוא תקיעת כף לגמר המקח, וכ"כ הטור בשם הר"ח (בסי' רא).

ג. בהגהות מיימוניות (פ"ז ה"ז מהל' מכירה) כתב דהוא מסירת מפתח, עי"ש.

ונחלקו האחרונים בקנין זה אם הוא מהתורה או מדרבנן. דהרמ"א (בשו"ת סי' פז) כתב דהוי מדרבנן, וכך נקט הנתיבות (בסי' רא סק"א, ובמקור חיים סי' תמח). אך החת"ס (בשו"ת יו"ד סי' שיד) כתב דהוי מהתורה, והביא כן משו"ת המיוחסות להרמב"ן עי"ש. אך לא נתבאר שורש קנין זה וגדרו. ובפרט לשיטות האחרונים דהוי מה"ת צ"ב במקורו וענינו. ובשו"ת דבר אברהם (ח"א סי' א) כתב דקנין חליפין הוי בעצם 'סיטומתא' ומנהג הזמן, כדמשמע מלישנא דקרא "וזאת לפנים בישראל" וכו' ועיי"ש מה שהביא מהרדב"ז. אך מדברי הראשונים בכל מקום משמע דאין קשר בין חליפין לסיטומתא אלא גדר אחר יש בחליפין כמבואר לעיל.

ואפשר דיסוד קנין זה מעשה בעלות הוא ומעין תולדת חזקה הוא, דכיון דכך הוא מנהג הסוחרים שהקונה חבית רושם רשימה על גבה יש במעשה זה גדר קנין ואף דאין קנין חזקה במטלטלין אלא בקרקע בלבד, היינו בחזקה דתיקון הדבר דבמטלטלין לא מהני, אבל סיטומתא דכל ענינו ביטוי וסימן לגמר קנין מהני אף במטלטלין (אמנם ביאור זה מובן לשיטת רש"י דסיטומתא הוא מעשה בגוף הדבר הנקנה דהיינו רשימה על גבי החבית, אבל לשיטת הראשונים דהוי תקיעת כף וכדו' אין בו הפגנת בעלות בדבר הנקנה אך מ"מ נראה דזה יסוד הקנין במעשה בעלות שבו, אמנם הארכתי מאוד בקנין זה במק"א והסקתי דבאמת הוי קנין סטומתא גדר בפני עצמו ואינו נכלל כלל בארבעת אבות הקנינים הנ"ל וכיוצא בו דנתי בגדר קנין אגב שאינו בכלל יסודות הקנין הנ"ל, ואכמ"ל, ודו"ק בכ"ז).

יא

עוד בענין קנין משיכה וגדרו

הנה הארכנו לעיל לבאר דיש אבות ותולדות בקנינים וכל הקנינים שמצינו בהלכה נכנסים תחת כמה יסודות כלליים ושרשים שמהם מסתעפים ענפים רבים, ועוד זאת ביארנו דשלשת קניני המטלטלין משיכה הגבהה ומסירה יסוד אחד להם, ולא מצינו בגמ' ילפותא אלא לקנין משיכה כמבואר בקידושין (כ"ו ע"א) דילפינן מ"או קנה מיד עמיתך" דבר הנמסר מיד ליד ושלשת קנינים אלו בכלל, כמבואר שם בר"ן וז"ל "דמשיכה עיקר, דאי למ"ד משיכה מפורשת מה"ת דכתיב "או קנה מיד עמיתך" דבר הנקנה מיד ליד, טפי משמע מלישנא דקרא משיכה ממסירה, והגבהה דדבר הנקנה מיד ליד משמע שיצא מרשות לוקח והיינו דמשיכה, ומסירה והגבהה מינה איתרבו", ואף למ"ד משיכה דרבנן כתב הר"ן דמסירה והגבהה קונים דכיון שנמסר לו או הגביהה "ודאי שיוציאנה משם ויביאנה לביתו" וכ"כ שם הריטב"א, עי"ש, וכ"כ הפנ"י שם ביסוד הדברים עיין בדבריהם.

ועוד זאת ביארנו דנחלקו הראשונים והאחרונים בגדר היסודי של קנינים אלו אם הוי משום רשותו של אדם וכעין חצר הם, או הוי תולדת חזקה דעניני הנהגה אלו יש בהם הפגנת בעלות והוי תולדת חזקה בקרקע, עי"ש.

אמנם  ברור דמשיכה ותולדותיה הם קניינים בפני עצמן דהלא למדו משיכה מקרא "או קנה מיד עמיתך" ולא כחצר שנלמד מיד, או סודר שאין לו עיקר מה"ת אלא מדברי קבלה ולכן אין תימה כלל דמשיכה מהני בגוי לר' יוחנן אף דחצר לא מהני בי' ודו"ק כי קצרתי.

והנה בבבא בתרא (ע"ה ע"ב) במה דנחלקו רב ושמואל במשיכה בספינה דלשמואל אינו קונה עד שימשוך כולה ולרב קונה במשיכה כל דהו, לא נתבאר בדברי הראשונים במאי פליגי, ולכאורה היה נראה דפליגי בהנ"ל, דאם משיכה והדומה לה מדין רשותו הוי מסתבר לכאורה דצריך שימשוך כולה כדי שיחשב כאילו הוציא את הספינה מרשות אחת והכניסה לרשות חדשה, אבל אם מדין חזקה היא מסתבר דבמשיכה כל דהו סגי כיון דמ"מ עשה בה מעשה משיכה.

אך באמת נראה דאין זה יסוד הדברים, ובאמת לא נחלקו רב ושמואל ביסוד גדר המשיכה אלא בפרטי דיניה בלבד, דהלא חזינן דנחלקו הראשונים במה דפליגי רב ושמואל אם בספינה בלבד פליגי או אף בבהמה ומטלטלי, דעת רבינו יונה והריטב"א דדין מטלטלי כדין ספינה ונקטו ספינה לרבותא דשמואל דאפילו בספינה דהליכתה קשה בעינן שימשוך כולה וכ"כ הרא"ש שם (סימן ב') בשם י"מ, אבל י"א דרק בספינה ובבהמה איכא מ"ד (שמואל בספינה ור' אחא בבהמה) דמהני משיכה כל דהו כיון דע"י משיכת כל דהו דרכן לנוע מעצמן אבל בשאר מטלטלין לכו"ע צריך שיעקר כולה ממקומה, ושיטה שלישית מצינו ברא"ש שם דרק בספינה ובהמה יש מ"ד דצריך למשוך כולה דכיון דאזלה ממילא אין משיכת כל דהו חשובה כלל וכאילו מעצמן הלכו אבל בשאר מטלטלין לכו"ע במשיכה כל דהו סגי (כך נראה כונתו), וא"כ מצינו ג' מחלוקת בדבר במסקנת ההלכה, ועוד מבואר בגוף הסוגיא דמעיקרא הו"א לדמות מחלוקת רב ושמואל בספינה למאי דנחלקו ר' אחא ורבנן בבהמה ושוב חילקו בין זל"ז, ורב אמר "עד כאן לא אמר ר' אחא אלא בבע"ח דאע"ג דעקרה יד ורגל בדוכתא קיימא אבל ספינה כיון דניידא בה פורתא נדה לה כולה", ומאידך קאמר שמואל "אנא דאמרי אפילו כת"ק עד כאן לא קאמר ת"ק אלא בבע"ח דכיון דמיעקר יד ורגל אידך למיעקר קיימא" הרי דנחלקו רק בסברות מסויימות ולא ביסוד גדר משיכה.

ונראה ביסוד הדברים עפ"י מה שביארתי במק"א דלכל דרכי ההבנה בקנינים אלו, וכן בכל דרכי הקנין בכלל, אף דיסודות הקנינים ילפינן מה"ת, נמסר לחכמים לקבוע פרטי מעשיהם, ובכל קנין וקנין קבעו חכמים כיצד יעשה ומה שיעורה ופרטי דקדוקיה, וכך נראה בסוגיין דלא נחלקו אלא בפרטי המשיכה ועניניה המסוימים ולא במהות ויסוד הקנין ושרשיו, ודו"ק כי קצרתי.

יב

ונראה להוסיף בזה דמלבד ארבעת אבות הקנין הנ"ל, מצינו עוד בתורת הקנינים, מעשה שאינו בגוף החפץ והדבר נקנה, ואין בו זיקה הגיונית בין המעשה למה שנקנה על ידו, וכל ענינו לבטא גמר דעת.

ואף שביארתי במק"א (מנחת אשר ויקרא סימן נ"ו) להוציא מדעת האחרונים שנקטו דאין כל מעשי הקנין אלא להוכיח גמר דעת, אך עצם העדרת הבעלות ע"י גמר דעת היא, ולענ"ד מעשי הקנין הן הם אשר על ידם חל הקנין, אך מ"מ פשוט דגמר דעת הוא יסוד עיקרי בכל תורת הקנינים, ולפיכך מצינו דיש ומעשה אשר מבטא גמר דעת הוי מעשה קנין.

וזה ביאור דברי המאירי (הובא לעיל אות ג') דגם חליפין לא הוי תולדות כסף ענינו ויסודו דכשם שהקונה נותן למקנה סודר זה ללא הערמה ושיור כן גם דעת המקנה להקנות את המוסכם ביניהם בדעת שלימה וללא הערמה ושיור.

וכיוצא בזה בשיטת ר"ת בקנין סיטומתא שהוא תקיעת כף, דבשלמא לרש"י שהוא רישום על חביות היין ולדעת הגמ' שמדובר במסירת מפתח יש במעשה זה זיקה לעצם הדבר הנקנה, אבל אם בתקיעת כף עסקינן אין במעשה זה כל קשר וזיקה בין המעשה ובין הנקנה על ידו, ואין בו אלא כעין הצהרה על גמר דעת וכונה להקנות.

ודו"ק בכ"ז.

יג

בענין הגבהה שלא כדרכה

הנה התוס' בב"ק צ"ח ע"א דנו בקנין הגבהה אם מהני בכחו, ובתירוץ א' כתבו לחלק בין מטלטלין דלא מהני בהם הגבהה אלא בגופו ולא בכחו דאין זה דרכו, אבל בבע"ח שזה דרכן כמ"ש הכישה במקל והיא באה, קורא לה והיא באה ומשו"כ מהני אף בהגבהה כשטרף אקן עי"ש. ובאור שמח פ"א ממכירה הקשה דהלא בהגבהה קונה אף מה שאין דרכו (וכך מבואר גם בחו"מ סי' קצ"ח סעיף ד') ותירץ דרק בהגביה בידו מהני שלא כדרכו ולא בהגביה בכחו עי"ש, ולענ"ד אין בזה סברא כלל דאם מהני הגבהה גם בכחו למה נחלק בין דרכו לאין דרכו.

ונראה יותר דשאני הגביה מה שאין דרכו בהגבהה דמהני מהמגביה באופן משונה דלא מהני ואין לדמות שינוי במעשה לשינוי בחפצא וזפ"מ. אך יותר נראה לענ"ד דאין כונת התוס' כלל לשינוי במעשה ההגבהה אלא כונתם דלא תיקנו חכמים במטלטלי אלא קנין בגופו כדרך הכללי בטלטול חפצים ולא בכחו שבד"כ אין אדם המטלטל בזריקה משא"כ בבעלי חיים שדרך להניחם בגרמת כחו, וכחמים הם שתיקנו דפוס וצורה לכל קנין וקנין, ולפי"ז נראה דבבע"ח אפשר שיהני אף בטרף אקן אף אם אין דרך כך להגביה יונים כיון דמ"מ תיקנו דיהני הגבהת כח בבע"ח ומטלטלין לא יועיל אף בהני שדרך לטלטלן בחבטה כגון כדורי משחק ודו"ק כי קצרתי. (וכעין זה ביארתי במק"א כונת רש"י בשבת ל"ט ע"א דהמבשל בחמה פטור משום דאין דאין דרך בישול בכך, דאין הכונה לשינוי במעשה מדין כלאח"י אלא לשינוי בענין המלאכה וכח המבשל שהאדם משתמש בו).

 

 

כלל חובת האדם בעולמו

פעמים רבות ביארנו בעבר דמ"ט ימי הספירה מכוונים כנגד מ"ח דברים שהתורה נקנית בהם, והסברנו בפנים שונות מה ענין יום המ"ט, ולפי כל הדרכים הנ"ל, היום האחרון הוא היום הפנוי, והוא מוקדש לחזרה או לתפילה.

אך אפשר שדוקא היום הראשון של ימי הספירה הוא היום הפנוי, דהנה מרנא הרמח"ל ערך את ספרו הגדול מסילת ישרים לפי סדר העבודה של התנא הגדול רבי פנחס בן יאיר (עבו"ז כ' ע"ב) אלא שרפב"י התחיל "תורה מביאה לידי זהירות" וכו' ובמס"י לא ייחד פרק לתורה אלא התחיל במדת הזהירות.

ואמרתי בביאור הדבר דהנה פ"א במס"י הוא "ביאור כלל חובת האדם בעולמו" ונראה דכך פירש הרמח"ל מה שאמר רפב"י תורה, דבאמת אינה דומה תורה לזהירות, זריזות, נקיות וכדו' שכולן מדות ותכונות שבנפש האדם.

אלא דבכל עת שיבקש האדם לבצע משימה מסוכנת וקשה. צריך שקודם יבין מה חשיבות המשימה וכמה חיוני להצליח בביצועה, ורק אם יתברר אצלו שמשימה זו חשובה מאין כמותה ימצא את עוז הרוח וכוחות הנפש להצליח בה.

משל למה הדבר דומה. מושל גדול קרא בבהילות לגדול מצביאיו שר צבאו והטיל עליו משימה קשה, להגיע מעבר לסמבטיון ומתחת להרי החשך, ולכבוש מבצר מבוצר. שר הצבא התחיל לפרט בפני המלך את הנצרך לו לביצוע המשימה, אך המלך קטע את דבריו ואמר לו. לפני שתאמר לי מה אתה צריך, תא שמע מה גודל הענין. דע לך שכל הממלכה כולה תלויה על בלימה, חייך וחיי משפחתך עומדים בסכנה, ורק ביצוע מוצלח של משימה זו יציל אותנו ואת כל המדינה ממות. רק אם תשכיל ותבין זאת תוכל להצליח במשימה.

כך לפני שאנו מפליגים בדרך קשה זו של תיקון המידות, קודם לכל צריך שיתברר אצל האדם כלל חובתו בעולמו, ובירור זה אין למצותו אלא ע"י התורה, עמלה ותלמודה.

ובדרך זו נראה דעוד טרם צאתנו למשימה הקשה של מ"ח קניני תורה, ביום הראשון של ימי הספירה צריך להתבונן בכל אותם הדברים המופיעים בפ"ו ממסכת אבות עוד לפני ברייתא דמ"ח דברים.

קודם צריך שיבין האדם "כל העוסק בתורה לשמה זוכה לדברים הרבה", "אל תתאוה לשלחנם של מלכים", "אוי להם לבריות מעלבונה של תורה".

רק לאחר שיתברר ויתאמת אצל האדם יקרת התורה וחשיבותה יוכל להצליח בדרכו דרך עץ החיים במ"ח דברים שהתורה נקנית בהם.