דין גזילה פחות משו"פ ובגדר גזילה בישראל ובב"נ (תשס"ה)

מרן הגאב"ד שליט"א

בדין גזילה פחות משו"פ

א

ותשחת הארץ לפני האלקים ותמלא הארץ חמס (בראשית ו' י"א)

פרש"י "ותשחת" הוא לשון גילוי עריות ועבודת כוכבים, ואעפ"כ לא נחתם גזר דינם אלא על הגזל, שנא' (ו' י"ג) "קץ כל בשר בא לפני כי מלאה הארץ חמס מפניהם והנני משחיתם את הארץ".

ובכלי יקר כתב וכן הוא בבראשית רבה פרשה ל"א, שבני נח היו גוזלים פחות פחות משוה פרוטה כדי שלא יתחייבו בדין תשלומי הגזילה, וזה שאמר הכתוב "ותשחת הארץ לפני האלקים", פי' דנשחתה הארץ לפני האלוקים, ואלוקים הוא כינוי לבי"ד, [וכמש"כ "אלקים לא תקלל" (שמות כ"ב כ"ז) דנשחתה הארץ משום שלא יכלו בי"ד להעמידם בדין לפי שגזלו פחות פחות משו"פ. [והוסיף שם ע"ד הדרש לפרש מש"כ בתהלים (פרק א') "לא כן הרשעים" שהרשעים אינם כנים במעשיהם, "כי אם כמוץ אשר תדפנו רוח" שהיו גוזלים דברים שאין בהם שו"פ, דא"א להעמידם בדין, וכמוץ שתדפנו רוח הדיין, "על כן לא יקומו רשעים במשפט" שא"א להעמידם בדין על גזילה זו לפי שהיא פחות משו"פ, "וחטאים בעדת צדיקים" שלא היה חשוב בעיניהם כגזל, והעמידו עצמם בעדת צדיקים וכאילו לא גזלו מעולם, אבל "יודע ה' דרך צדיקים", ולכך "ודרך רשעים תאבד"].

הנה כתב הרמב"ם בהל' גניבה (פ"א הל' א') "כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על ל"ת שנא' לא תגנובו", וכ"כ בהל' גזילה ואבדה (פ"א הל' א') "כל הגוזל את חבירו שו"פ עובר בלא תעשה שנא' לא תגזול" ואם אין איסור גניבה וגזילה בפחות משוה פרוטה פשוט דאין חיוב השבה בפחות משו"פ. אך במחנ"א (הל' גזילה סי' א') חקר ביסוד הדין שאין גניבה וגזילה פחות משו"פ, אם הוא משום מחילה, וכשם שאמרו בסנהדרין (נ"ט ע"א) שדרכם של בני ישראל למחול על פחות משו"פ ולכן אין מצות השבה כיון שכבר נמחל, או שמא הא דבעינן שו"פ הוא 'שיעור' כיתר שיעורין דאורייתא, ככזית, כביצה, וכגרוגרת, וכתב נ"מ בגוזל מחרש שוטה וקטן, דאם מדין מחילה הוא, יתחייב בהשבה אפילו בפחות משו"פ, דהא חש"ו לאו בני מחילה נינהו, וכן כשהנגזל עומד וצווח שאיננו מוחל, או כשאינו יודע שגזלוהו, יתחייב הגזלן להשיב את הגזילה אף שהיא פחות משו"פ, משום שלא מחלו הבעלים, אבל אי נימא דשיעור שו"פ הוא כיתר שיעורי תורה אף בכה"ג א"צ להשיב, ומסיק, דאי"ז מדין מחילה אלא הוי שיעור תורה, והוסיף שם בן המחבר דמסתימת לשון הרמב"ם (הל' גו"א פ"א ה"ו) שכתב "הגוזל פחות משו"פ אע"פ שעבר אינו בתורת השב גזילה" ולא חילק בין מחלו הבעלים ללא מחלו, ובין בני מחילה ללאו בני מחילה, מוכח דס"ל דאין פטור ההשבה בפחות מש"פ משום דהוי מחילה אלא משום ששיעור שו"פ דגזילה הוי כיתר שיעורין דאורייתא ובפחות מהכי לא הוי גזילה.

ב

המנ"ח (מצוה ק"ל) נקט שנחלקו הרמב"ם והחינוך בחקירה זו, דהנה כתב החינוך שאין דין השבה בפחות משו"פ משום מחילה וז"ל "כמה תהיה הגזילה שיתחייב הגוזל להשיבה, כל גזילה השוה פרוטה, אבל פחות מכאן אע"פ שעבר על איסור תורה אינה בתורת השבון לפי שישראל בני אברהם יצחק ויעקב נדיבים בני נדיבים הם, וידוע הדבר שכל שהוא פחות משו"פ אפי' עני שבישראל מכיון שנגזל ממנו מוחל אותו ואין חפצו אחריו כלל" עכ"ל, הרי שלשיטתו מדין מחילה הוא, ואילו הרמב"ם ס"ל שאינו מדין מחילה אלא שפחות משו"פ אין בו שיעור של איסור גזילה כמבואר.

ועוד כתב להוכיח כן מדברי המגיד משנה שביאר את דברי הרמב"ם (בפ"א דגניבה), דבהל' א' כתב "כל הגונב ממון משו"פ ולמעלה עובר על ל"ת שנא' לא תגנובו", ובהל' ב' כתב "אסור לגנוב כל שהוא דין תורה" (וכ"כ בהל' גו"א הל' א' ב') הרי שהגונב והגוזל פחות משו"פ עובר בחטא אע"פ שלא עבר בלאו, וביאר המגיד משנה דאע"פ שלא גזל שו"פ עבר באיסור תורה משום ד"דין פחות משו"פ בממון כדין חצי שיעור באיסורין". ודייק המנ"ח דאי ס"ל להרמב"ם שפטור על פחות משו"פ מדין מחילה, מה שייך שיהא כדין חצי שיעור, אלא משמע מדברי המ"מ ששיעור פרוטה דגזילה הוא כיתר שיעורי תורה, וכשם שיש איסור תורה אף בפחות משיעור כותבת ביוהכ"פ, ובפחות מגרוגרת לענין שבת, וכן ביתר שיעורי תורה, כך יש איסור תורה בגזילה פחות משו"פ.

ויש לתמוה ע"ד המנ"ח, דהא החינוך (במצוה רכ"ט) כתב "אבל לאו דלא תגזול אינו חל אלא בשוה פרוטה, כי התורה לא תחייב אלא בדבר שהוא ממון, ופחות משו"פ אינו נקרא ממון, אבל מכל מקום אסור הוא דבר תורה כמו חצי שיעור שאין לוקין עליו והוא איסור דאורייתא" הרי דכאן נקט החינוך כדברי הרמב"ם וכפי' המ"מ ממש, והאיך נאמר שנחלק בזה על דברי הרמב"ם, הרי א"כ יסתרו דבריו אלה את אלה.

ג

ובישוב דברי החינוך נראה, דבאמת אין סתירה בין שתי ההלכות, דיסוד הדבר אינו כשני הדרכים הנ"ל אלא דרך שלישית שהוא כעין דרך ממוצעת ביניהם, דבאמת אין הפטור משום מחילה בפועל אך גם איננו שיעור הלממ"ס כשאר שיעורי תורה אלא מכיון שדרכם של בנ"י למחול על פחות משו"פ לכן אין בשיעור זה דין גניבה וגזילה לגבי מצות ההשבה, ונהי דשיעור זה אינו הלכה למשה מסיני, מ"מ גם א"צ מחילה בפועל, וכפי שהוכיח המחנ"א מסתימת לשון הרמב"ם דס"ל שאין חילוק בדין זה בין אם הנגזל בר מחילה או לא, ובין ידעו הבעלים שנגזל מהם ללא ידעו, דשיעור גניבה וגזילה נקבע לפי דרך בני אדם, וכיון שדרך בנ"א מישראל למחול על פחות משו"פ לכך אין בו לאו דגניבה וגזילה ודיני השבה, וכל דברי הרמב"ם והחינוך מתיישבים בחדא מחתא ואין פלוגתא ביניהם.

אך בדין שיעור פרוטה בשאר דיני ממונות נראה שאינו תלוי בדעת בנ"א, דהנה לגבי קידושין ובכמה משיעורי התורה שיעור הפרוטה קבוע לדורות עולם, כמבואר ברי"ף וברמב"ם (וכן הוא בשו"ע חו"מ בסי' פ"ח ס"א לגבי מודה במקצת, ובאה"ע סי' כ"ז ס"י לגבי קידושין, וכן ביו"ד סימן רצ"ד ס"ו לענין פדיון מעשר, ובסי' ש"ה ס"א לגבי פדיון הבן, שנפסק לפי"ד הרמב"ם בפיה"מ בכורות פ"ח מ"ז, ובהל' טוען ונטען פ"ג ה"א) שכתב דשיעור פרוטה הוא משקל חצי שעורה של כסף נקי וא"כ בכל מקום ובכל זמן צריכים אנו לשער כשיעור הזה, ואפי' במקום שיש חשיבות רבה לממון פחות מזה, הרי שנקבע שיעור הפרוטה כשיעור קבוע וכהלכה למשה מסיני, אך בגניבה וגזילה שאני, דאין כאן חלות קנין או דין ממון בעצם אלא עבירה בין אדם לחבירו ולולי דמחלי אינשי עובר אף בפחות משו"פ ודו"ק בזה.

ד

עוד י"ל בזה, כדברי החזו"א (ביו"ד סי' ה' אות ג' ועי"ש אות א-ב) ששיעורים ועוד דיני תורה [כגון טריפה שאמרו חז"ל שאינו יכול לחיות, ואע"פ שבדרכי הרפואה שבזמנינו אפשר שיחיה] נקבעו בחתימת התלמוד כשנסתיימו אלפיים שנות תורה, ולאחר שנקבעה ההלכה אין היא משתנה לפי שינויי הטבע וההנהגה [וכגון מה ששנינו בברכות [דף ט' ע"ב] שזמן קר"ש הוא עד ג' שעות "שכן דרך בני מלכים לעמוד בשלוש שעות" וכך היה דרך בני מלכים בזמניהם, אף שבזמנינו נשתנו ההרגלים של המלכים ויכולים הם לעמוד משנתם לאחר ג' שעות או לפניהם, ואעפ"כ נקבע להלכה זמן קר"ש עד ג"ש וזמן זה אינו משתנה לעולם, לפי ששיעורים אלו נקבעו בזמן חתימת התלמוד]. וא"כ יתכן דשיעור שו"פ אינו הלכה למשה מסיני, ואעפ"כ אינו משתנה לפי המקום והזמן.

ומ"מ נראה יותר ששיעור זה הלכה למשה מסיני הוא, אלא דלענין גניבה וגזילה לאו בהכי תליא מילתא דאין הגדרת הגזילה תלויה בהכרח בשם ממון, משום שגניבה וגזילה אינם "חלות" כקידושין, דקידושין הוא חלות וקנין ולכך בעינן בו דין ממון וכן כל הני הלכתא שציינתי לעיל, אבל גניבה וגזילה ענינם אינו בהכרח דין ממון דיתכן שהלאו הוא משום העוול והצער שגרם לחברו בגזלתו, וא"כ גם כשגוזל פחות משו"פ עובר דגם בזה יש בעלות, וכל הנוטל ממון או חפץ שאינו שלו נקרא גנב וגזלן, אבל בדבר שדרך בנ"א למחול אין בו דין גניבה וגזילה.

ויש לפרש גם את הסוגיא בסנהדרין (נ"ט) בדרך זו, דהנה הקשו בגמ' שם מי איכא מידי דלישראל שרי ולב"נ אסור, והרי בגזילה פחות משו"פ ישראל פטור וב"נ נענש, ותירצו בגמ' דלא הותרה גזילה זו לישראל, אלא דדרכם של בנ"י למחול פחות משו"פ [ומכאן הוכיח המנ"ח בשיטת החינוך דבעינן מחילה בפועל] לכך אין בו חיובי גניבה וגזילה. וכן משמע מדברי רש"י [שם בסנהדרין] שפי' הא דאין גזילה בפחות משו"פ בישראל, "שאף ישראל נצטוו על הגזל אלא שפחות משו"פ אינו נחשב כגזל בעיניהם שעוברין על מדתן שרחמנין הן ומוחלין על דבר קל, אבל בני נח אכזרים הם" ומשמע מדבריו דלאו משום שמחלי בפועל על גזלה זו, אלא שאינו נחשב גזל בעיניהם ולכך מחלי, וכ"כ רש"י בב"ק [ק"ה ע"א] וכן מבואר ביראים (מצוה רנ"ז) וכצ"ל בשי' החינוך.

ונראה עוד להוסיף להשלמת ענין זה דיסוד שאלתנו, האם שיעור פרוטה הלכה למשה מסיני הוא כשאר שיעורי תורה או דהוי מסברא דמה שדרכן של בני אדם למחול אינו בכלל "ממון" באמת מחלוקת אמוראי היא בקידושין (י"ב ע"א) דמבואר שם סבר רב יוסף למימר פרוטה כל דהו א"ל אביי והא עלה קתני כמה היא פרוטה א' משמונה באיסר האיטלקי" ועי"ש עוד דהו"א כדחשבי ליה אינשי קמ"ל דשיעור פרוטה קבוע והדבר ברור דאלה הם שני צדדי הסברא הנ"ל, ומ"מ הלכתא כאביי דשיעור פרוטה קבוע מהלכתא, אך נראה דלענין גניבה וגזילה שאני כמבואר.

ה

ובסנהדרין (נ"ז ע"א) כתב רש"י שהוקש דין גזילה לדין השבה וז"ל "דכתיב לא תגזול והשיב את הגזילה, אמידי דהשבון קרי גזל, ואידך לא", הרי דנקט רש"י דהא דאין עוברין בלאו על פחות משו"פ אינו משום מחילה אלא משום שאינו בתורת השבה, ולכאו' צ"ב מדוע בהשבה פשיטא לן טפי מבלאו דגזילה שאינו נוהג בפחות משו"פ, ולדברינו א"ש, דבדיני ממון שבתורה וכן בתשלומי גזילה דהוי חיוב ושעבוד, יש שיעור של שו"פ דחיוב תשלום הוי גדר ממוני, אבל בלאו דגניבה וגזילה אפשר שעובר על עצם מעשה הגניבה וציעורו של חבירו ולכן ידענו שאין חיוב השבה בפחות משו"פ, אבל לא ידענו שאין איסור גזל על שיעור כזה, עד שפרש"י דאיתקש גזילה להשבה ולכן ממון שאין בו דין השבה אין עליו איסור גזל.

ו

אך לפי"ז צ"ע בדברי המ"מ דפחות משו"פ הוי כחצי שיעור באיסורים, דאי נימא ששיעור זה אינו משיעורי התורה אלא מסברא דמה שדרך למחול אין בו גזל מה שייך בו דין חצי שיעור, אך מצינו דגם בשיעור שאינו הלכתא נאמר חצי שיעור אסור מה"ת, דהנה האריכו האחרונים דגם בשיעור מהותי יש דין חצ"ש, דהחזו"א (או"ח סי' נ') נסתפק במבשל בשבת ולא הגיע לשיעור מאכל בן דרוסאי, או המבשל מים ולא הגיעו לשיעור יד סולדת בו אי עבר בחצי שיעור דמבשל, ומה דמספק"ל להחזו"א פשיטא להפמ"ג (בראש יוסף מס' שבת דף ל"ח ע"ב) דבכה"ג חצי שיעור אסור מהתורה, הרי דאע"פ שלא מדובר בשיעור בישול אלא במהות איסור בישול, דבישול פחות ממאכל בן דורסאי לא חשיב בישול, אעפ"כ יש בו איסור וככל חצי שיעור שאסור מהתורה.

אך לענ"ד נראה, שאין דין חצ"ש אלא בשיעורי תורה שהן הלממ"ס, דהמשמעות האמיתית של 'שיעור' אינה אלא בשיעורים שהם הלכה למשה מסיני, ולכך לא מצינו דין חצ"ש אלא בשיעורין דכזית דאכילה וכגרוגרת דהוצאה אבל בשיעורי שבת שאינם בשיעורי אוכלין אין בהם איסור חצ"ש כיון ששיעורים אלה אינם הללמ"ס כפי שכבר הוכחתי מתוס' (שבת ע"ו ע"ב) ומדברי הקרית ספר להמבי"ט (הל' שבת פי"ח). ולכן נראה דכל השיעורים שנאמרו בשבת כמים לשוף בהן את הקילור, עור כדי לכתוב עליו קמיע, עצה כפי גמל וכו' אין בהם איסור ח"ש כיון דלא ניתנו למשה מסיני, אלא שיעורים אלו נקבעו בהבנת חז"ל במהות המלאכות.

וביסוד זה נראה לישב מה שהקשו ע"ד רש"י (שבת דף ע"ד ע"א) שכתב, דהאופה והבורר פחות מגרוגרת אסור דחצ"ש אסור מן התורה, ואילו בתוספתא (פ"ד ביצה) מצינו שהכותב אות אחת והתופר תפירה אחת חייב משום שבות, הרי שאין בזה איסור תורה דחצ"ש, ולהנ"ל נראה דחצ"ש אינו אסור מהתורה במלאכות שבת אלא דווקא במלאכות ששיעוריהן נאמרו בסיני, כגרוגרת באוכלין וכמבואר בברייתא דשיעורין סוכה (ה' ע"א) עירובין (ד' ע"א) ברכות (מ"א ע"א), אבל במלאכות אחרות ככותב אות אחת, וכתופר תפירה אחת, ששיעוריהן נקבעו ע"י חז"ל בהבנתם את מהות המלאכה, באלו, חצי שיעור הוא כחצי מלאכה ואינה אלא שבות [ובנתיב זה נראה להוסיף ולישב מה שהקשו מדוע אין איסור תורה דחצ"ש במעביר ב' אמות ברה"ר ונראה דהמעביר פחות מד' אמות אין בו מלאכת מעביר כלל והוי חצי מלאכה, דשיעור זה אינו בחפצא אלא במעשה המלאכה, ואין גדר חצ"ש אלא בשיעור כזית דאכילה, וגרוגרת דהוצאה וכדו', שהם שיעורים בחפצא שבו נעשית המלאכה. ובאמת מצינו בריטב"א [שבת ע"ד] שכתב דליכא איסור חצ"ש במעביר ב' אמות לפי שאי"ז הוצאת דבר ממקומו ואין בזה מלאכת מעביר כלל עי"ש, ונראה ביאור דבריו כדרכינו ודו"ק, וע"ע בכל זה ב"מנחת אשר" שבת סי' ס"ז וב"ב סי' ל' ובמכתב שם בסוף הספר].

ואפשר עוד דאין כוונת המ"מ בדבריו לדין חצ"ש ממש, אלא לדמיון בעלמא, וכונתו לישב מש"כ הרמב"ם דאע"פ שאין לאו דגניבה אלא בשו"פ מ"מ איסור תורה איכא גם בכל שהוא, וקשי' לן דאם אינו עובר בלאו איזה איסור תורה יש, וכתב דהוי כעין מה שמצינו בחצ"ש, דאע"פ שאינו עובר בלאו ואין חייב קרבן ומלקות אלא בשיעור, מ"מ חצי שיעור אסור מה"ת, וה"ה לענין גניבה, דאע"פ שעובר בלאו רק משו"פ ולמעלה, מ"מ גם פחות משו"פ אסור, וכן מדויק מלשון המ"מ שכתב שדין פחות משו"פ בגניבה הוא כדין חצ"ש באיסורין, ולא כתב שהוא מדין חצ"ש, ויסוד הדבר נראה דאע"פ שאי"ז 'איסור חצ"ש' דהא אין כאן דין 'שיעור' מ"מ אסור לגנוב ולגזול פחות משו"פ משום שנצטוינו ללכת בדרך טובים ולעשות הישר והטוב ולנהוג בדרכי יושר ומשפט, והגוזל פחות משו"פ אינו הולך בדרך זו וכבר מצינו שלא נהפכו סדום ועמורה אלא על שגזלו פחות משו"פ [ולדברי הכלי יקר דור המבול היו גוזלים פחות משו"פ ועל זה נחתם דינם ליאבד מן העולם].

וכעי"ז מצינו בדברי המ"מ במק"א, (הל' מאכלות אסרות פ"ה הט"ז) שחידש דגם האוכל מאכלות אסורות שלא כדרך אכילתן יש בו איסור תורה כדין חצ"ש. וגם שם אין כונתו לדין חצ"ש שהרי שם אכל כשיעור אלא שאכלו שלא כדרך אכילה, ואין מלקות על אכילה זו כמבואר בפסחים [דף כ"ד ע"ב], אעפ"כ כתב המ"מ שיש באכילה זו איסור תורה, הרי שגם שם אין כוונת המ"מ לדין חצ"ש ממש אלא כפי שנתבאר, [וראיתי שגם בחזו"א (עמ"ס קידושין דף י"א אבה"ע קמ"ח) שנסתפק בדין זה דפחות משו"פ, נקט בצד אחד כדרך זו].

ז

בגדר גזילה בישראל ובב"נ

נראה דגדרי גזילה בישראל ובבני נח ב' גדרים שונים הם, דהנה כתב הרמב"ם (הל' מלכים פ"ט ה"ט) "בן נח חייב על הגזל בין שגזל עכו"ם בין שגזל ישראל, ואחד הגוזל או הגונב ממון או גונב נפש, או הכובש שכר שכיר וכיוצא בו, אפילו פועל שאכל שלא בשעת מלאכה, על הכל הוא חייב, והרי הוא בכלל גזלן מה שאין כן בישראל" עכ"ל, הרי שאין גדר גזלן דבן נח כגזלן דישראל, דגזל בב"נ כולל את הגונב נפש, הכובש ש"ש, ופועל האוכל שלא בשעת מלאכה, אבל לבנ"י נאמרו לאוין נפרדים לאיסורים אלו כגון: בגונב נפשות "לא תגנוב", ובכובש שכר שכיר "לא תעשוק", וכדו', אבל בעכו"ם נכלל הכל בדין גזל.

ונראה ביאור דברי הרמב"ם לפי"ד התוס' בב"מ (דף ע' ע"ב), דאפשר דלעכו"ם נאסר להלוות בריבית והוא בכלל איסור גזל, ואע"פ שלישראל אינו בכלל גזל כמבואר בב"מ (ס"א ע"א) דמה דבני נח נצטוו על הגזל ילפינן ממה שנאמר לאדה"ר "מכל עץ הגן אכול תאכל" ודרשו חז"ל (סנהדרין נ"ו ע"ב) מכל עץ הגן תאכל, אבל לא מגזל, אבל לישראל נאמר "לא תגזול" ובגזילה יש גדרים מסויימים, וכמש"כ רש"י (ב"מ כ"ו) "גזילה כעין ויגזול את החנית מיד המצרי" דגזילה הוא התוקף ממון שאינו שלו ומכניסו לרשותו, אבל לבני נח לא כתבה תורה מה נאסר, אלא מה הותר, "מכל עץ הגן אכול תאכל", ומה שאינו בכלל ההיתר - נכלל בכלל האיסור, ולכן אפשר שנאסרה ריבית לבני נח והוא בכלל איסור גזל, לפי שאי"ז בכלל "עץ הגן" שניתן לאדה"ר, וזה הביאור בדברי הרמב"ם, דכל שאינו ממונו של אדם עפ"י מידת היושר ואמת המדה של המוסר הרי הוא בכלל גזל לב"נ.

ולפי"ז מבואר טפי הא דאמרו בסנהדרין (דף נ"ז) דיפת תואר נאסרה לבני נח מדין גזל, לפי שנוטל אשת חבירו, ואע"פ שישראל הבא על אשת חבירו חייב מיתה מדין אשת איש ולא משום גזל, ועוד אמרו שם (נ"ט ע"א) דעכו"ם שעסק בתורה חייב מיתה, ולחד מ"ד ילפי לה מדכתי' "מורשה קהילת יעקב", שהתורה ירושה היא לבנ"י, ולכך עכו"ם העוסק בה חייב מדין גזל, ובלח"מ (הל' מלכים פ"י ה"ט) כתב דקרא אסמכתא בעלמא, וא"כ חזינן שגדרים שונים הם גזל דישראל ודבני נח.

ח

ולפי"ז צריך עיון גדול, דהנה בע"ז (ע"א ע"ב) נסתפקו בגמ' אם יש לעכו"ם קנין משיכה והוכיחו דבהכרח יש לעכו"ם קנין זה, דאל"כ האיך יקנה עכו"ם את גזלתו, דכל גזלן קונה במשיכה והגבהה, ואם אין העכו"ם קונה אמאי נהרג על הגזילה, ותי' התם דדלמא עכו"ם שגזל נהרג מפני שצעריה לישראל בעצם הגזילה, [וחיוב גזל זה אינו בכלל החיוב שכתב הרמב"ם הנ"ל, דהתם כתב בין שגזל עכו"ם בין שגזל ישראל וכו', אבל כאן חזינן גדר מחודש בדין גזל, שחייב על "דצעריה לישראל", ואי נימא שעכו"ם קונה במשיכה א"צ לגדר מחודש זה, אבל אי עכו"ם אינו קונה במשיכה, כל חיובו על דצעריה לישראל]. וצע"ג בקושית הגמ', הלא איסור גזל דב"נ אינו תלוי בקנין בפועל, דהלא גניבת נפש בכלל, וכן עושק שכר שכיר וכדו' אף דלא שייכי בהו קנין כלל, ולא דמי לגזילה דישראל שצריך בה קנין, וצע"ג.

ט

ובתוס' שם הקשו דהא גם ישראל הגוזל אינו קונה במשיכה אלא במקח וממכר, ומה ראי' איכא שלא תקנה משיכה בעכו"ם, וברעק"א שם תמה ע"ד התוס', דנהי שישראל הגוזל אינו קונה קנין גמור מ"מ צריך הוא לעשות מעשה קנין כדשנינו במתניתין בב"ק (ע"ט ע"א) "היה מושכו ויוצא", וא"כ זהו שהקשו בגמ', דהא גם ישראל צריך שיעשה מעשה קנין, ואי תימא דקנין משיכה לא מהני בעכו"ם האיך יתחייב העכו"ם על גזלתו.

ונראה בישוב קו' הרעק"א, [וכעי"ז כתב בקוב"ש ב"ב אות ש"ח] דהן אמת שגזלן צריך לעשות "מעשה קנין" מ"מ אין זה משום שגזלן קונה, דבאמת נראה דקנין גזילה אינו "קנין" ממש ואין בו גדר בעלות כלל דגדר קנין הוא מעשה ומכשיר לקנות זכויות, ולגזלן לא נתנה תורה 'זכויות' דנמצא חוטא נשכר, אלא קנין זה כל כולו חובה הוא ולא זכות, וכל ענינו לחייבו באחריות, [וגם קנין שינוי אינו זכות לגזלן, דלולי הדין דשינוי קונה היה יכול הגזלן להשתמש בחפץ שגזל עד תום, ובבהמה שגזל עד מותה, והיה מחזירה לבעלים ואומר הרי שלך לפניך] וא"כ אין בזה מהות קנין, וכל מה דבעינן שיעשה מעשה קנין הוא משום שאלו המעשים מבטאים הוצאה מרשות זו והכנסה לרשות אחרת, לכך גם בגזילה צריך הגזלן לעשות מעשה זה המבטא הכנסה לרשותו ומעשים המבטאים קנין במקח וממכר הן הם גם מעשי גניבה וגזילה, ולכן אין צריך הגנב להתכוין לקנות לפי שאיננו קונה, אלא די בכוונתו לגזול [ואף בדיני הקנין מצינו דשאני קנין הגנב מקנין דמו"מ, דהנה נחלקו בתוס' כתובות (ל"א ע"ב ד"ה וברשות) אם משיכה בגזילה קונה אף ברה"ר ונראה ביסוד פלוגתתן, דלר"י עיקר הקנין הוא בהכנסה לרשות הקונה, ולכך ברה"ר אינו קונה ולשי' הריצב"א עיקר הקנין הוא בהוצאה מרשות המוכר ולכן קונה הגזלן אף ברה"ר].

ונראה לפי"ז ליישב קושית הרעק"א, דאי משיכה הוי מעשה קנין בישראל הרי שמעשה זה נחשב כמעשה הוצאה והכנסה מרשות לרשות, ואף אם עכו"ם אינו קונה במשיכה מ"מ מעשה זה הוא 'מעשה קנין' לענין גניבה אף לגביו, ולכן הקשו התוס' דמה לן שעכו"ם לא קונה במשיכה הא גם גזלן ישראל אינו "קונה" במשיכה אלא דמשיכה קניא בישראל לענין שנחשב כ"מעשה קנין", וה"ה בעכו"ם יועיל "מעשה קנין" זה כדי שיחשב כגזילה, ודו"ק.