דין ערב (תשנ”ט)

מרן הגאב"ד שליט"א

כי עבדך ערב את הנער מעם אביו (מ"ד ל"ב)

א

הנה בב"ב (קע"ג ע"ב) למדו מיהודה שערב לאביו דערב משתעבד דבר תורה, ונחלקו הראשונים והאחרונים בסוגיא עמוקה זו דשעבוד הערב מה יסודה גדרה ומהותה של שעבוד זה.

הנה ביסוד דין ערב כתב במחנה אפרים הלכות ריבית (סי' י"א) דנחלקו בו הראשונים, דהרמב"ם כתב (פ"ה מאישות הכ"א) דהמקדש אומר לאשה "הרי את מקודשת לי בהנאה זו שנתתי לפלוני מנה על פיך" הרי דמקדשה בהנאה וכעין המבואר בב"ב (קע"ג ע"ב) דערב משתעבד "בההיא הנאה דקא מהימן לי", אך הטור כתב באהע"ז (סי' כ"ט) "דמקדשה במנה שנתתי לפלוני" הרי דמקדשה בגוף המנה ולא בהנאה שנתן על פיה, וקבלת הלוה את גוף המנה הוי כאילו קבלו הערב דזה דין תורה דערב דקבלת אחרים על ידו הוי כאילו קבל הוא עי"ש.

ויש לדון לכאורה במה שהוכיח מדברי הטור, דנראה יותר דהטור אזיל בזה לשיטתו וכשיטת הרא"ש דאף שהוא מקדשה בהנאת הדבר אין צריך להדגיש זאת באמירת הקידושין שהרי באדם חשוב המקדש בקבלתו מבואר בגמ' דהקידושין הוי בהנאת קבלתו ואף בזה כתב הרא"ש בפ"ק דקידושין דאומר לה "הרי את מקודשת לי במנה שקבלתי ממך" וכ"כ הטור (סי' כ"ז), הרי דס"ל דאף כשהוא מקדשה בעצם בהנאת הדבר אין לזה הדגשה בלשונו, ואפשר דכן הוא בקידושין בדין ערב דאף אם הקי' הן בהנאה שנעשה רצונה כיון שנעשה רצונה ע"י המנה שנתן לפלוני אומר לה הרי את מקודשת לי במנה זו וז"פ.

אך אף שיש לדון בהוכחת המחנ"א מהטור, יש להוכיח כדבריו מדברי הרשב"א שם (ח' ע"ב) שכתב להדיא "לפי שהערב אינו מתחייב אלא מפני זכיית הלוה וכו' אבל כשהמקבל אינו בר זכיה אין כאן דין ערבות" הרי דיסוד דין ערב הוי קבלת הלוה הנחשבת כאילו קיבל הערב ומשום כך כתב הרשב"א דאם אמר זרוק מנה לים ואקדש אני לך לא מהני כיון דליכא זכיית אחרים עי"ש, ולעומתו כתב הריטב"א בסוגיין דדין ערב הוי משום הנאה שיש לה ממה שהוציא ממון על פיה ובהנאה זו היא מתקדשת ולשיטתו אזיל לקמן דמהני אף בזרוק מנה לים עי"ש.

אך לכאורה נראין דברי הראשונים ביסוד דין זה כסותרים אלו את אלו, דהריטב"א  שכתב בסוגיין דמקודשת בהנאה שהוציא ממון על פיה (ולכן מהני אף בזרוק מנה לים) ולא בגוף המנה שנתן לפלוני כתב בב"מ (ע"א ע"ב) דמדין ערב הוי כאילו גוף המנה בא ליד הערב וממנו ללוה ולכן יש לו דין מלוה ממש לגבי רבית, והמחנ"א כבר תמה שם שלכאורה סותר הריטב"א את דברי עצמו.

וגם דברי הרשב"א סותרים לכאורה אלו את אלו שהרי בקידושין (ז' ע"ב) כתב ממש כדברי הריטב"א דמשום הנאתה על שהוציא ממון על פיה מקודשת, ושם (דף ח') כתב דכל דין ערב וגם קידושין מדין ערב הוי רק ע"י קבלת הלוה והפלוני שמקבל על פיה, וצ"ע בהבנת דברי הראשונים בזה.

וגם בדברי הרמב"ם יש לעיין טובא (פ"ה מאישות הכ"א) דז"ל "האשה שאמרה תן דינר לפלוני ואתקדש אני לך וכו' הרי זו מקודשת ואע"פ שלא הגיע לה כלום הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה", ומבואר לכאורה מלשונו דהיא מקודשת בהנאה שנעשה רצונה בנתינתו על פיה לאחרים, אך צ"ע באריכות לשונו וכפילתה "דנהנית ברצונה שנעשה, ונהנה פלוני בגללה" וגם בגוף ההנחה דדין ערב הוי משום הנאה צ"ב דא"כ מאי שנא מכל הנאה דמהני בקי' כהא דרקוד לפני או אדם חשוב ולמה צריך ילפותא מערב והלא בכל מקום אנו דנים הנאה כשוה כסף לענין קדושין וקנין.

ובמכתב של הגרי"ז בסוף ספרו על הרמב"ם כתב דאין כונת הרמב"ם דהקידושין הם בעצם ההנאה דא"כ מה צריך הילפותא מערב אלא כונת הרמב"ם דבאמת הוי עיקר הקידושין בעצם הממון הניתן לפלוני, אך הרמב"ם אזיל לשיטתיה דבקידושין בעינן כסף של הנאה וכמ"ש שם (פ"ה מאישות הכ"ד) דמה"ט לא מהני קידושין במתנה על מנת להחזיר וכ"כ שם (הט"ו) דמה"ט לא מהני קידושין במלוה אף דס"ל (פ"ז ממכירה ה"ד) דבקנין מהני מלוה דבקי' בעינן כסף שיש בהם הנאה מחודשת לאשה והדברים ידועים, ומשום כך כתב הרמב"ם דבקי' מדין ערב יש גם הנאה לאשה במה שנעשה רצונה עי"ש (והגרי"ז בא בדבריו להוציא מדעת השואל דידיה דס"ל דמשום שיטת הרמב"ם דבקי' בעינן כסף הנאה כתב הרמב"ם דקידושין מדין ערב הוי בההוא הנאה ממש ולא בעצם דין ערב עי"ש).

אך בעניי נתקשיתי בדרכו של הגרי"ז, דאם אין הקידושין בעצם ההנאה אלא בגוף המנה ואין ההנאה אלא תנאי למה צריך לומר "הרי את מקודשת לי בהנאה זו" וכו' כמ"ש הרמב"ם ואטו בכל קידושי כסף דבעינן שיהא כסף של הנאה אומר המקדש שהוא מקדשה בהנאה, ועוד דאם בעינן כסף שיש בהם הנאה לכאורה לא מהני במה שיש לה הנאה ממה שנעשה רצונה דהלא אין הנאה זו מן הכסף כלל אלא הנאה צדדית ממה שעשה המקדש רצונה אך כסף הקידושין שהם המנה שניתן לפלוני באמת אין בהם הנאה מחודשת לאשה כלל, ועוד קשה לפי"ז, דכיון דבאמת יש כאן הנאה לאשה במה שנעשה רצונה למה לא תתקדש בהנאה זו ולמה צריך כלל קידושין בגוף הכסף שנתן על פיה מדין ערב, והלא יחולו הקידושין בהנאה זו שנעשה רצונה, ונראה מכל זה דבאמת הוא מקדשה בגוף ההנאה, אך שוב קשה דאם מקדשה בגוף ההנאה מה צריך הילפותא מדין ערב וכי לא ידענו דמהני קי' בהנאה וכמו שהקשה שם הגרי"ז.

ב

והנה בב"ב שם מבואר לכאורה דבאמת הוי דין ערב דין תורה דילפינן מקראי ורק למ"ד אסמכתא לא קניא אמרו שם דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומקנה שהרי אמרו שם "א"ר הונא מנין לערב דמשתעבד דכתי' אנכי אערבנו וכו' אמר אמימר ערב דמשתעבד מחלוקת ר"י ור' יוסי לר' יוסי דאמר אסמכתא קניא וכו' א"ל ר' אשי לאמימר והא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד אלא אמר ר' אשי בההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה. ומשמע דאין גוף שיעבוד הערב משום הנאה זו אלא דין תורה הוא ולא בעינן להנאה אלא לסלק חשש אסמכתא, וצ"ל דהנהו ראשונים שכתבו דערב משתעבד בההיא הנאה (הריטב"א ופשטות דברי הרמב"ם הנ"ל) יפרשו דר' אשי דקאמר במסקנת הסוגיא דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה לא בא ליישב דין אסמכתא בלבד אלא בא לחדש מהלך חדש בכל דין ערב דלא בעינן ביה קראי אלא הוי משום בההיא הנאה וכ"כ בזה המחנ"א שם, וכז"פ.

אך בפי' הרשב"ם שם משמע דיש לו דרך חדשה בהבנת דין ערב, דחיוב ערב הוי משום דהמלוה עושה שליחות הערב בנותנו ממונו ללוה דכתב שם הרשב"ם דמלוה שליחותא דערב קעביד כאילו הוא עצמו הלוה, וצ"ב בדבריו דמה לן במה שהמלוה עושה שליחות הערב מ"מ במה משתעבד הערב ללא קבלת הנאה ותמורה. (ואין לומר דכיון דהמלוה הוציא ממון על פיו הוי הערב כמזיק דהרי המלוה הוציא ממון בהלואה והלוה התחייב לשלם תמורתן ובמה שאין הלוה משלם אין הערב כמזיק ובודאי לא הוי יותר מגרמא בעלמא וז"פ).

ג

וליישב כל הנ"ל, נראה בהקדם ביאור כל ענין קידושין בהנאה, דהנה מצינו דמהני קידושין ע"י גרמת הנאה לאשה בכמה גוני, בקידושין (ס"ג ע"א) שנינו דמהני קידושין ברקוד לפני שחוק לפני וכדו', שם (ז' ע"א) למדנו דמהני קידושין בהנאת קבלת אדם חשוב, ועוד מבואר שם (ו' ע"ב) דמהני קידושין בהנאת מלוה בארוח לה זימנא, ולכאורה נראה דכל הנהו עניני מוצא אחד להם דהאשה מתקדשת בהנאה שקיבלה מן הבעל ובשמחת הלב הנגרמת לה ע"י מעשיו ולכן מתקדשת האשה בשמחה והנאה שיש לה בבשורת מחילת המלוה או הרווחת הזמן וכן בהנאתה שע"י הרקידה וכדו'. אך באמת נראה דאין הנאה בעלמא ושמחת הלב ככסף כלל ואין קידושין חלין על ידם דאין דין כסף אלא בשוה כסף שאפשר למכרו בפרוטה או שדרך בנ"א לשלם בעדו פרוטה, אך שמחה בעלמא שא"א למכרה אין דרך לשלם בעדה כלל ואינה אלא חלק מהוית האדם והנהגתו הכללית, שהאדם נהנה ושמח כשהוא משיג חפצו, שמחה זו אין לה דין כסף כלל, ועוד דשמחה זו אין הבעל נותן לאשה אלא מאליה היא נהנית דזה טבע האדם שהשמחה שופעת עליו בשעת טובתו כשהוא משיג מבוקשו ואין בזה נתינה כלל מצד המקדש.

אלא נראה דכל אחד מגדרי ההנאה הנ"ל שלמדנו בהם דמהני בקידושין דין מיוחד הוא,  דברקוד ושחוק לפני אין האשה מתקדשת בעצם הנאתה אלא בעצם המעשה שהבעל עושה למענה שהרי הוא טורח למענה ובעבודתו דרקידה ושחוק הוא מקדשה והרי זה ממש כשכירת פועלים שהפועלים קונים שכרן בעבודתם וכן הוא מקדשה ברקידתו ושחוקו לפניה ולא בעצם הנאתה, ונראה פשוט דאם אמרה לו רקוד לפני ואתקדש אני לך והוא עשה כדבריה דהיא מקודשת אף אם לא נהנתה בפועל מרקידתו ושחוקו מעצבון רוחה כיון דמ"מ הוא נתן לה עבודתו וטורחו ובזה פסקו שתתקדש.

וראיתי בחזו"א (לדף נ"ב ע"ב) במה דאינה מקודשת במקדש בחלקו והלא נתן לה את הנאת האכילה וכתבו התוס' דאין ההנאה שלו, והעיר החזו"א למה לא תתקדש במה שאיפשר לה הנאה זו ופסק עמה שתתקדש בכך, ותי' דא"א לפסוק על העדר מעשה דאין זה שכר פעולה עי"ש, וזה כדברינו שהוא מקדשה בשכר פעולה והעדר מעשה לא הוי פעולה ואינה מקודשת בכך אף שיש כאן הנאת הלב עי"ש.

ובדרך זה נראה גם גדר הנאת קבלת אדם חשוב, דהנה הקשו הראשונים מדברי לוי בב"מ (מ"ז ע"א) דחליפין הוי בכליו של מקנה דבההיא הנאה דקא מקבל מיניה גמר ואקני ליה הרי דבכל אדם יש הנאת קבלה ולא רק באדם חשוב, (ותי' הר"ן שחילק דבכל אדם אין הנאת הקבלה שו"פ ולכן לא בעינן ביה שו"פ ורק באדם חשוב בעינן שו"פ ומהני מדין כסף, קשה להבין לכאורה, דאיך נקבע בזה מסמרות נטועים לומר דבאדם חשוב הוי כל קבלה דידיה שו"פ, ובאינו חשוב לעולם אין קבלתו שו"פ, וכי ערך קבלתו אינה תלויה כלל בגודל המתנה וסיבת נתינתה וענינה וצ"ע).

ולו"ד הראשונים בזה היה נראה בדרך הנ"ל דאף דבכל אדם יש הנאת קבלה מ"מ לא מהני הנאה זו כלל מדין כסף דשמחת הלב לא הוי ממון ואין בה נתינה כנ"ל, אלא דבאדם חשוב שאינו רגיל לקבל מתנות ודרך העולם לשלם לו או לאחרים שיפייסוהו לקבל בזה מהני קבלתו לקידושין דהוא נותן לה את עצם קבלתו והוי כרקוד לפני ושחוק לפני כיון דכל ענין קבלתו אינו אלא עבודה וטרחה למענה ולא לצורך עצמו שהרי אינו רגיל לקבל מתנות אבל בהדיוט שעיקר קבלתו לצורך עצמו ואינו נותן לה את עצם מעשה הקבלה לא מהני לקידושין אף שיש לה הנאה ג"כ.

ומה דמהני הנאת הקבלה בכל אדם בדין קנין סודר ללוי נראה פשוט, דבאמת צריך ביאור בשיטת לוי דמהני כליו של מקנה משום דבההיא הנאה דמקבל מיניה גמר ומקנה, דא"כ הוי קנין כסף דמקנה תמורת הנאת קבלתו דהוי ממש ככל הנאה השוה כסף, ועוד דאיך נפרש לשיטתו מה דבעינן כלי בחליפין ופירי לא עבדי חליפין והלא כל הקנין אינו בכלל ע"י הכלי שנותן המקנה אלא ע"י הנאת קבלת הקונה ודוחק גדול לומר דחידשה תורה דינים בסיבת ההנאה אף שעצם ההנאה פועל הקנין דמה לן בסיבתו. אלא ע"כ נראה דאף ללוי הוי עיקר קנין חליפין ע"י עצם מסירת הכלי ד"שלף איש נעלו" כתיב אלא דס"ל ללוי דהקנין נפעל גם ע"י הנאת קבלת הקונה אבל מעשה הקנין הוא נתינת המקנה את הכלי לקונה (ונראה דכיון דאין גדרי קנין כהלכתא בלא טעמא אלא יש הגיון פנימי בכל קנין וקנין כגון כסף שיסודו תמורה וחזקה שיסודה הפגנת בעלות ומשיכה והגבהה וכדו' שיסודם קירוב הדבר לרשותו כמו"כ לא מסתבר דחליפין ללוי יהי' כהלכתא בלא טעמא ולכן אמרו שטעמו ומהותו בהנאת הקבלה אבל מעשה הקנין שהוא דין תורה הוי בנתינת המקנה) וכיון שאין הנאת הקבלה קנין כסף ממש ואינו אלא תנאי בנתינת המקנה מהני בזה הנאת קבלה אף דהדיוט, ודו"ק בזה.

ובחידושי למס' קידושין כתבתי לבאר דגדר הנאת מחילת מלוה ג"כ אינו בשמחת הבשורה, אלא הנאת ההרוחה של ביטול השעבוד, וכמו דשיעבוד הוי כממון ממש לקדש על ידו כגון בשט"ח דאחרים כמו"כ מהני קידושין בביטול שעבוד מעליה ומעל נכסיה כגון במחילת מלוה, ועי"ש שביארתי בזה את דברי הר"ן שלא יסתרו זא"ז.

ועכ"פ נראה כנ"ל דהנאת הבשורה ושמחת הלב לאו ככסף הוא כלל לקדש בו אלא בעינן הנאת ממון ממש וצ"ב לפי"ז במה דמהני דין ערב בההוא הנאה שנעשית רצונה, דלכאורה אין כאן אלא ניחותא בעלמא ושמחת הלב.

ונראה בזה, דבאמת אין האשה מתקדשת בהנאה שהיא נהנית מן המקדש שנתן כסף לפלוני (דבזה לא מהני קידושין כנ"ל) אלא מגוף הכסף שניתן לפלוני דכיון שהכסף ניתן עפ"י רצונה הוי ליה כאילו אכלה ונהנתה מכסף זה, דאף נתינה לאחרים הוא אחד מדרכי השימוש בכסף וכיון דהו"ל כאילו היא נתנה כסף זה לאחרים מקודשת היא בכך אף שהכסף לא הגיע לידה ולא קנתה אותו בגדרי קנין, דהרי זה דומה למה שכתב הריטב"א בקידושין (י"ט ע"א) לתרץ קושי' הראשונים בהא דאומר אדם לבתו הקטנה צאי וקבלי קידושיך דאיך קנתה הקטנה את כסף הקידושין, ותי' דמיירי כשהאכיל אותה וכדו', הרי דאם היא מימשה הנאתה בפועל מהני הקידושין אף ללא קנין כלל דעצם הנאתה מן הכסף ומימוש זכותה בכסף זה הוי כקנין, ונראה דכיון שהמקדש נותן כסף לאחרים עפ"י בקשתה והוא כשלוחה בזה (כמ"ש הרשב"ם בב"ב כנ"ל) והו"ל כאילו היא עצמה נתנה לאחרים והשתמשה בכסף בדרך זה הו"ל כאילו קנתה כסף זה והיא מתקדשת על ידו. וזה כונת הרשב"ם בב"ב דהמלוה הוא שליח הערב ליתן ללוה דהיינו דהוי כאילו נתן הערב וזה שימושו בכסף, אך נראה פשוט דלא בעינן בזה דין שליחות ממש וגם בעכו"ם יש דין זה וכמ"ש הראשונים בב"מ (ע"א ע"ב) וכונת הרשב"ם למציאות של שליחות דכיון דהמלוה נתן בשליחות הערב הוי כשימוש הערב, ועיין בזה באמרי בינה (הל' דיינים סי' י"ז).

וזה נראה כונת הרמב"ם שכתב דהאשה מקודשת מדין ערב משום שהיא "נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה" דאין כונתו לשני דברים נפרדים (מה שהיא נהנית שעשה המקדש רצונה, ומה שפלוני נהנה מן הכסף) אלא דמה שהגיע הכסף ליד פלוני והוא נהנה מהם זה גופא הוי רצונה ובקשתה והיא נחשבת בכך כאילו קבלה ואכלה את הכסף ובזה היא מתקדשת אף שלא הגיע הכסף לידה, ולפי דרך זה הוי הכסף והנאתה דבר אחד דבמה שהיא נהנית מן הכסף היא מתקדשת בגופו, ואין זה כשאר הנאות הנ"ל שבהם היא נהנית מן המקדש אך בדין ערב היא נהנית מן הכסף, ודו"ק בזה היטב.

ונראה לבאר בד"ז את דברי הרשב"א והריטב"א לגבי זרוק מנה לים, דהריטב"א ס"ל דגם בזרוק מנה לים הוי כאילו השתמשה בכסף ונהנתה ממנו אף שבעצם נעשה בכסף מעשה איבוד והפסד ולא שימוש מקובל, מ"מ כיון שזה רצונה ועל פיה נזרק לים הוי זאת כאילו אכלה והשתמשה בכסף והיא מתקדשת בהם כיון שהיא נהנית ממה שהכסף נזרק לים עפ"י בקשתה, אך אם לא היה לה הנאה ע"י מילוי בקשתה לא היה מהני בזה הקידושין דאין זה שימוש ואכילה אלא הפסד ואיבוד על פיה, אך מכיון שהיא נהנית בזה שנעשה רצונה בכסף אזי הוי כאילו אכלה והשתמשה בכסף והיא מתקדשת בכולו ולא רק בהנאתה המועטת שנעשה רצונה, ובזה מיושבים דברי הריטב"א הנראין לכאורה כסותרים, דמחד כתב דהיא מתקדשת משום הנאתה ממה שהוציא ממון על פיה והנאה זו שו"פ ומשמע מדבריו דהיא מתקדשת בהנאת שו"פ שיש לה ובב"מ כתב דהוי כאילו הערב קיבל מן המלוה את כל הכסף (והמחנ"א תמה בדבריו כנ"ל) ונראה לפי הנ"ל, דע"י שהיא נהנית הנאת שו"פ מנתינתו על פיה לכן נחשב כאילו נתנה היא ונתינה זו לאחרים על פיה או הזריקה לים על פיה הוי שימוש דידה מן הכסף כנ"ל.

ויש להוכיח כדברינו בכונת הריטב"א מדבריו בקידושין (מ"ז ע"ב) דמבואר שם דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה צריכה גט משום שחוששין שמא נתרצה האב, ונחלקו הראשונים במה דמהני ריצוי האב לחלות הקידושין, ובריטב"א שם כתב דמהני מדין ערב דהוי כאילו אמר האב לבעל הנח כספך ביד בתי ותתקדש לך, והוסיף דלא מהני הקידושין אלא אם לא נתאכלו המעות דאם נתאכלו המעות אינה מקודשת, ועיין באב"מ (סי' ל"ז ס"ק י"ב) שכתב דאם נתאכלו הו"ל כמקדש במלוה דפשוט דלא מהני אם אמרה האשה מחול חובך לפלוני ואתקדש אני לך עי"ש.

ולכאורה תמוה דהרי כל דין ערב הוא בההוא הנאה שפלוני הוציא ממונו על פיו וא"כ מה לן אם מפסיד ממון ע"י נתינה או זריקה לים או ע"י מחילה והלא בכל ענין נהנה המצווה מזה, ואין זה דומה למקדש במלוה שכונתו לקדש בגוף הממון שאינו בעין.

אלא ע"כ צ"ל כדברינו דדין ערב הוא משום דהוי כאילו הערב השתמש בגוף הממון במה שנעשה רצונו בהם וא"כ שפיר קאמר הריטב"א דאם נתאכלו המעות אינה מקודשת דהרי זה ממש מקדש במלוה דלאו מידי יהיב לה, ודו"ק.

וראיתי בחמדת שלמה שכתב דלפי דברי הראשונים דערב הוי משום ההיא הנאה שנתן על פיה לא מהני בנתן על פיה פרוטה מצומצמת דמסתמא אין הנאת הנתינה חופפת ממש את כל ערך הנתינה, וזה רחוק לכאו' דכל כה"ג הו"ל לראשונים להשמיענו דין זה ואף שאמרו בגמ' "תן מנה לפלוני" ולא נקטו פרוטה מ"מ לא מצינו בראשונים שישמיענו דין זה, ועוד דבקידושין (י"ט ע"א) מבואר דמהני צאי וקבלי קידושיך ולמקצת ראשונים הוי מדין ערב ע"ש בר"ן ואטו לא מהני בפרוטה. ולהנ"ל יש לכאו' לפקפק בזה, דהרי באמת הוי כאילו היא אכלה את כל הכסף הניתן על פיה, אך לאחר העיון נראה דאף לדברינו יש מקום לדבריו, דרק ע"י הנאתה של שו"פ ממה שנעשית רצונה נחשב כל הכסף כאילו נתאכלה על ידה כמבואר מדברי הריטב"א, וא"כ אם אין לה הנאת שו"פ מעצם הנתינה אין כאן קי' וצ"ע בזה, אך באמת נראה דאין הכרח בכל יסוד דבריו ונראה יותר דבאמת יש לה הנאת שו"פ במה שנותן פרוטה לאחרים על פיה, ודו"ק.

והרשב"א אף דביסוד דין ערב ס"ל כהריטב"א, מ"מ חולק הוא עליו בדין זרוק מנה לים, דלהרשב"א אין זה כהנאה ואכילה מצד האשה כיון דהמעשה בעצמו הוא מעשה הפסד ואיבוד ורק בתן מנה לפלוני נתחדשה הלכה דדין ערב דכיון שהכסף ניתן על פיו הוי כאילו הוא קיבלו ואכלו ולא כשהכסף נזרק לים על פי צוואתו, אך כשהכסף ניתן ללוה על פי בקשת הערב אין הערב מתחייב משום גזה"כ דקבלת הלוה זוכה לערב וכעין דין שליחות (דא"כ דבריו סותרים זא"ז דבסוגיין כתב שהאשה מתקדשת בההיא הנאה כנ"ל) אלא דמה שנותן לאחרים על פיו ואחרים זכו בו הוי שימוש לאשה וכאילו נתנה היא, וזה שכתב הרשב"א בתו"ד "מ"מ היא מתקדשת בו באותה הנאה הבא לאותו בן זכיה בדיבורה", כנ"ל.

ד

והנה אף שכל זה נראה מסברא, עדיין צ"ע בזה בלשונות הראשונים בסוגיין, וגם צ"ב לפי"ז למה לא מהני לשיטת הרשב"א בנתן לחרש שו"ק שאינם בני זכיה והלא מ"מ אין זה איבוד ומשמע מזה דלהרשב"א יסוד דין ערב הוא זכיית המקבל, ואפשר דשאני חשו"ק דהוי כאיבוד והפסד וכזרוק מנה לים, ויש לדון עוד בכל יסוד הדברים שכתבנו דלא מהני הנאה בעלמא לדין כסף מדברי הראשונים בב"מ (ט"ז ע"א) דמה שהלוקח מאמין לגזלן שיעמיד את השדה הגזולה בידו הוי ככסף לקנות את השדה מן הגזלן כשהוא קנאו מן הנגזל עי"ש בשיט"מ בשם הריטב"א והר"ן (ועיין מה שכתבתי במנח"א לב"ק סי' מ"ה בזה בענין כסף החוזר), ועדיין צ"ע בכ"ז. ושו"ר בחזו"א (חו"מ ליקוטים סי' י"ז) שבתו"ד כתב כמקצת דברינו ולא נתפניתי להעמיק בדבריו.

והנה עוד דרך יש לכאורה ביסוד דין ערב, דהרמב"ם כתב (פי"א מהל' מכירה הט"ו) "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל אעפ"י שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב, שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא, כיצד, האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אעפ"י שאין שם עדים או שאמר בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר אעפ"י שלא אמר אתם עדי וכו' חייב לשלם, אעפ"י ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה אצלו כלום שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב החכמים" ומשמע מדבריו שהוכיח מדין ערב שאדם יכול לחייב עצמו בפיו בדבר שלא היה חייב כלל, הרי דכל דין ערב משום התחייבות האדם הוא ולא כדרכים הנ"ל דהוי משום קבלת הנאה או ע"י קבלת הלוה שהרי לפי כל הנ"ל אין מזה ראיה כלל דמהני התחייבותו, וכך הבין גם המחנה אפרים בהל' ערב (סי' א'), ולכאורה תמוהים דברי הרמב"ם בסתירתם זא"ז, שהרי בהלכות אישות כתב שיסוד דין ערב בהנאה.

ונראה דאין כונתו להביא מדין ערב מקור לדין שאדם יכול לחייב עצמו, דמקור לדין זה הרי הוא בב"ב (קמ"ט) גבי איסור גיורא דאודיתא מחייבת וכ"כ הקצות (סי' מ"ב ס"ק א') דכונת הרמב"ם לאודייתא. אלא כל כונת הרמב"ם להביא מדין ערב דאדם יכול לשעבד עצמו ולא רק להקנות נכסיו דמדין ערב חזינן דאדם יכול לשעבד עצמו בההיא הנאה ולא רק להקנות וכמו"כ יכול לשעבד עצמו באודייתא, ואפשר עוד דכל כונת הרמב"ם לדמות כמו דלא הוי אסמכתא באודייתא כך גם בערב, אך צ"ע דבערב לא הוי אסמכתא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומקנה כמבואר בב"ב (קע"ג ע"ב), והארכתי בשיטת הרמב"ם במק"א ואכמ"ל.