גדר הפקר ונדר

מרן הגאב"ד שליט"א
  • הדפסה

ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך והגר והיתום והאלמנה אשר בשעריך ואכלו ושבעו למען יברכך ה' אלקיך בכל מעשה ידך אשר תעשה (י"ד כ"ט).

"בית שמאי אומרים הפקר לעניים הפקר ובית הלל אומרים אינו הפקר עד שיופקר אף לעשירים כשמטה" (פאה פ"ו מ"א). ובירושלמי שם מבואר דלב"ש ילפינן ממתנ"ע דהפקר לעניים בלבד הוי הפקר.

כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' נדרים הלכה י"ד "ההפקר אע"פ שאינו נדר הרי הוא כמו נדר שאסור לחזור בו, ומה הוא ההפקר הוא שיאמר אדם נכסים אלו הפקר לכל וכו' וכיצד דין ההפקר כל הקודם וזכה בו קנהו לעצמו ונעשה שלו, ואפילו זה שהפקיר דינו בו כדין כל אדם אם קדם וזכה בו קנהו" ומבואר בדברי הרמב"ם דהפקר מדין נדר הוא. וכדבריו כתבו גם הטור והשו"ע בחו"מ סימן רע"ג סעיף ב' עי"ש. אך לא נתבאר בדברי הרמב"ם וההולכים בדרכו גדר ד"ז ובאיזה מדה שייכי ההפקר והנדר להדדי.

ועל סמך דברי הרמב"ם חידשו גדולי הדורות חידושי דין וביאורי סוגיות ונפרט מקצתם.

א: עיין בבית יוסף או"ח סימן תל"ד שביאר בדרך זה מה שכתב הר"ן בפסחים דף ו' דלא מהני שליחות בהפקר דכיון דמטעם נדר הוא לא מהני ביה שליחות כמו דלא מהני שליחות בנדרים וכבר מצינו סברא זו בתשב"ץ בספר יבין שמועה מאמר החמץ (דף כ"ה ע"ב) עי"ש. (ולקמן אות ח' יבואר מה דלא מהני שליחות בנדר ומה דנחלקו הראשונים אם מהני שליחות בביטול חמץ ובהפקר כמבואר בר"ן שם).

ב: בשו"ת הב"ח סימן קכ"ד כתב לפי"ד הרמב"ם דהפקר חל על דבר שלא בא לעולם ועל דבר שאינו ברשותו כיון דמדין נדר הוא ולא מגדרי הקנינים, וכ"כ הפרי מגדים כמובא בהגהות אמרי ברוך בחו"מ רע"ג עי"ש, ועי"ש בהגהות רעק"א שציין לדברי הב"ח. (ועיין ירושלמי פסחים כ"ב ע"א ובהגהות ציון ירושלים שם, וצ"ע).

ג: בקצות החושן סי' רע"ג ס"ק א' כתב לפי דברי הרמב"ם דבאמת לא פקע רשות הבעלים ממה שהפקירו עד שיזכו בו אחרים ואם מת המפקיר לפני שזכו אחרים באמת הוי דיורשים ואין אחר יכול לזכות בו כיון שזכה בו בנו בירושה והוא לא נדר להפקירו. וביאר עוד לפי דרכו שיטת רש"י בפסחים ד' ע"ב דהפקר לא מהני בחמץ לפטור מבל יראה, כיון דאכתי שלו הוא.

ד: באבני מילואים סימן מ"ג סק"ב כתב לפי"ד הרמב"ם דהפקר בהכרח אין בו דעת אחרת מקנה דהלא אין כאן הקנאה אלא נדר בלבד וכ"כ שוב בקצוה"ח, עי"ש.

ה: ויתירה מזו כתב המנחת חינוך במצוה י"א דמהני שאלה בהפקר כיון דמדין נדר הוא, אך באמת תימה גדולה לומר דיש דין שאלה בהפקר דלא מצינו כן בשום מקום ובנדרים פ"ה ע"א כתב הר"ן דלא מצינו שאלה בהפקר, ואף שאין מדברי הר"ן קושיא על המנ"ח שכתב דבריו בשיטת הרמב"ם דהפקר הוי מטעם נדר ואפשר דהר"ן לא ס"ל כן ולדעתו הוי כל יסוד גדר הפקר דין ממוני ולא דין נדר ולפיכך לא מצינו בו שאלה, מ"מ תימה הוא שיהא דין שאלה בהפקר לשיטת הרמב"ם והטור והשו"ע שהביאו דבריו כנ"ל. ועוד דלשיטת התשב"ץ והב"י אכן דעת הר"ן דהפקר הוי מטעם נדר ומשו"כ אין בו שליחות, וא"כ סתר הר"ן את דבריו דאם מדין נדר הוא למה אין בו שאלה.

וראיתי בהגהות היעב"ץ בנדרים שם שכתב דאף לפי"ד הרמב"ם לא מהני שאלה בהפקר משום דהוי כנדר שהודר על דעת רבים דלא מהני ביה שאלה כמבואר בגיטין ל"ו ע"א וכיון שהופקר אף לעניים הוי כאילו הודר ע"ד רבים, אך קשה דא"כ יהא שאלה בהפקר לדבר מצוה ככל נדר שהודר ע"ד רבים שיש בו שאלה לדבר מצוה כמבואר שם בגיטין.

ומכל דבריהם נראה שעמודי עולם אלה התשב"ץ, הב"י, הב"ח, הקצות, הגרי"ע והמנ"ח הבינו מדברי הרמב"ם דהפקר מטעם נדר הוא ושורש גדר ההפקר מדין נדר שחל על החפץ הוא ודין הפקר כדין נדר ממש.

ב

אך באמת דברי הקצות נסתרים מסוגיה ארוכה בנדרים דף מ"ג שם מסקנת הסוגיה וההלכה דהפקר אינו כמתנה ועד דלא אתי לרשות זוכה נפיק מרשות מפקיר, ועוד צריך ביאור ביסוד גדר זה דהפקר מטעם נדר דהרי ברור שאין זה נדר ממש דלא אמר לשון נדר ואין כאן איסור חפצא ולא לשון איסור כלל ואין בו לא נדרי איסור אלא נדר הקדש, ומה ענין הפקר אצל נדר. ובשו"ת זכר יצחק להגרי"י מפוניבז' ח"א סימן כ"ג כתב לבאר דבאמת חל דין הפקר מיד ופקע בעלותו ולא כהבנת הקצות אלא דאופן חלות ההפקר בדיבור בעלמא הוא מכח דין נדר שבאמירה זו דכיון דהוי כנדר וכאילו נדר מעות לעניים ואסור לחזור בו ממילא נעשה הפקר מיד וכמ"ש הרא"ש בנדרים כ"ט ע"ב לבאר מה דאמירה לגבוה הוי כמסירה להדיוט כיון דכתיב מוצא שפתיך תשמור, וכיון שהוא חייב לקיים דבריו חל נמי ההקדש מיד דאנן סהדי דגמר ומקדיש וכן נמי אנן סהדי דגמר ומפקיר כיון שאינו יכול לחזור בו עי"ש.

אמנם אף שבספרי למס' ב"ב סימן נ"ה הבאתי כהבנתו מהגר"ש קלוגר מ"מ כתבתי שם את הנלענ"ד דלא התכוין הרא"ש לבאר טעם למה שאמרו דאמל"ג מהני אלא כל כונתו דכיון דאמל"ג הוי כנדר חייב לקיים דבריו כדכתיב מוצא שפתיך תשמור, וא"כ אין מדברי הרא"ש מקור לסברת הזכר יצחק דכיון דחייב לקיים דבריו משום דין נדר ממילא חל חלות דין הפקר להפקיע בעלותו. וגם בסברא לכאורה אין בזה טעם דאם ליכא דין הפקר מצד גדר ממונות ולא מהני דיבור של הפקר להפקיע בעלות האדם מהי"ת שתיפקע בעלותו ע"י מה שחייב הוא לקיים דבריו משום נדר, ואטו הנשבע ליתן מתנה לחבירו שוב לא צריך קנין, ובפרט דנדר יש לו שאלה ואפשר שלא גמר בלבו לעשותו הפקר גמור שאין בו שאלה.

ג

ובשערי ישר ש"ה פכ"ג כתב בסגנון אחר דכונת הרמב"ם אינו לדין נדר ממש אלא דכמו דחל נדר על עצם החפצא לאסרו באיסור חפצא כמו כן חל חלות הפקר על החפצא לעשותו הפקר ולהפקיעו מרשות הבעלים וז"ל "ונראה לענ"ד דבהפקר ודאי יוצא הדבר מרשות בעלים ונפקע קנין הבעלים לגמרי וכו' אלא דענין זה להפקיע קנין הבעלים ע"י אמירה בלי קנין נעשה ע"י אמירת הפקר, היינו שיאמר הרי הן מופקרים לכל, וענין זה הוא ענין נדר, ועי"ז בא הענין מה שיוצא מרשות הבעלים" ואין כונתו כסברת הזכ"י דמשום שחייב לקיים נדרו משתלשל מזה הפקעת רשותו אלא דזה עצם דין ההפקר דע"י דיבורו נתפס על החפץ דין הפקר ועי"ש שהאריך בזה, ואף שהדברים יש להם שורש בדברי קרית ספר בהל' נדרים והב"ח והגר"א בחשן משפט שם שנקטו דאין כונת הרמב"ם דאסור לחזור בו אלא דאינו יכול לחזור בו עי"ש מ"מ יש כאן גדר מחודש שלא נתברר כלל בדברי הראשונים.

ד

אך מלבד הקושי מדברי הגמ' בנדרים גם עצם הסברא לומר דהפקר הוי נדר דבר זר הוא למאד דמה ענין הפקר אצל נדר, לא נדרי איסור יש  כאן ולא נדרי הקדש יש כאן ומה ענין זה אצל זה. ועוד דבאמת תמוה מה שכתבו כל גדולי הדורות בשם הרמב"ם דהפקר הוי מדין נדר, דהלא להדיא כתב הרמב"ם דהפקר אינו נדר, אלא דהוי כמו נדר לענין שאסור לחזור.

והנראה ברור לפי ענ"ד דאין הפקר מטעם נדר ולא מדין נדר כלל, אלא עיקר דין הפקר דין ממון הוא וגדרו הפקעת בעלות ע"י סילוק רשות, אלא שמלבד דין הממון שבהפקר יש בו גם דין נדר לענין שאסור לחזור בו דכיון דהפקר מצד עצם טבעו וענינו מזומן הוא לזכיית עניים הוי כנדרי מצוה, (ואפשר דזיכוי הרבים יש בו גדר מצוה אף אם אינו מזומן דוקא לעניים דדין הרבים כדין עניים) וזה כונת הרמב"ם "הפקר אעפ"י שאינו נדר, הרי הוא כמו נדר ואסור לחזור בו", הרי להדיא כתב דבאמת הפקר איננו נדר אלא שיש בו גם דין נדר ואסור לחזור בו.

ועיקר כונת הלכה זו דמשהפקיר הרי זה כאילו נדר לתת לעניים ולכל אדם אפשרות לזכות בו, ואע"פ שגם הוא יכול לחזור ולזכות בממון זה דלא גרע הוא מכל אדם, כל עוד לא זכה הוא בממון שהפקיר אסור לו למנוע מאחרים לזכות בו, ומקור דברי הרמב"ם כבר כתב המאירי מבעית הגמ' בנדרים דף ז' אם יש יד להפקר, הרי דיש בהפקר צד נדר דהלא לא חידשה תורה דין ידות אלא בנדר ושבועה בלבד.

ונראה להוסיף בזה דהרמב"ם לשיטתו, דהנה במה שאמרו בנדרים ח' ע"א "האומר אשכים ואשנה פרק זה נדר גדול נדר לאלוקי ישראל" כתב הרמב"ם בפ"א מנדרים הכ"ט "האומר לחבירו נשכים ונשנה פרק עליו להשכים ולקרות שזה כמו נדר הוא ואע"פ שלא הוציאו בלשון נדר" הרי כתב דהוי כמו נדר אע"פ שלא הוציאו בלשון נדר, ועי"ש ברדב"ז דבאמת אינו עובר בבל יחל דאינו נדר גמור אלא דמ"מ צריך לקיים דבריו, וכך נראה כונתו לגבי הפקר דאף כאן כתב כעין לשון זה "אע"פ שאינו נדר הרי הוא כמו נדר", ובאמת אינו נדר ואינו עובר בבל יחל אלא הוי כמו נדר לענין שאסור לחזור בו. אמנם אף אם נפרש דהוי כנדר גם לגבי לא יחל, מ"מ עיקר דין הפקר גדר ממוני הוא ואינו תלוי בנדר כלל, אלא שמלבד הפקעת הבעלות שבהפקר יש בו גם דין נדר כמבואר. ודו"ק היטב בזה כי נכון הוא עד מאוד.

ונראה עוד בהגדרת הדברים לדרכנו, דכיון דעיקר גדר הפקר דין ממוני הוא, דילפינן מפאה או משמיטה אלא דיש בו גם דין נדר, יסוד גדרו דהו"ל כאילו נדר לקיים את דבר ההפקר וכמדת ההפקר כך גם מדת הנדר. וארווחנא בזה לבאר את מה שכתב הר"ן בנדרים דף ז' דכיון דיד בהפקר הוי בעיא דלא איפשיטא אזלינן לקולא כמו בכל ספק ממון, ונראה דהדברים נכונים אף לשיטת הרמב"ם דאם מדין ממון אינו הפקר גם נדר אין דלא נדר אלא לעמוד בהפקירו, ודו"ק בזה.

ה

וכיון שדרך זו נראית כ"כ פשוטה בעיני, הצטערתי למצוא פשר דבר על כי גדולי הדורות מיאנו לפרש כך את דברי הרמב"ם, ואפשר דמתרי ותלת טעמי נטו מהבנה פשוטה זו.

א: מתוך בעיית הגמ' אם יש יד להפקר משמע, שנסתפקו לומר דיש יד לעצם דין ההפקר ולא רק לדין נדר שבו, ואת"ל שעצם ההפקר דין ממון הוא ולא משום נדר, מה סברא יש שיהיה בו דין יד. אך לענ"ד אין לדחות דרכנו משום הא, דלכאורה נראה דלגבי עיקר דין הפקר לא צריך כלל דין יד, ודי בגילוי דעת דהלא גילוי דעת גמור בגדר אומדנא דמוכח ודברים שבלבו ובלב כל אדם מהני בממון ולא הוי דברים שבלב, (ועיין ב"ק מ"ח ע"א "סתם גללים אפקורי מפקר להו", וכן בפסחים ו' ע"ב "פירורין ממילא בטלי" וברש"י שם) ולכן לא צריך דין יד אלא לגבי צד נדר שבהפקר.

ואף אם נתעקש לומר דמלשון הגמ' משמע דמדין יד בלבד נסתפקו אם יש יד לעיקר דין הפקר, נראה דשני הצדדים והדינים שיש בהפקר אינם מנותקים זה מזה, אלא שני צדדים הם של אותו המטבע, דמהות ההפקר יש בו גדר דנדרי מצוה רק משום שיש דין בהפקר שעל ידו ממון הבעלים מופקע לכל הרוצה לזכות, ורק משום כך יש בזה אף דין נדר, דנראה פשוט דאדם שלא הפקיר ממונו אלא אמר שהוא מוכן ליתן ממון מסוים למי שיבקשנו יכול לחזור בו ואין בו דין נדר אף שגם עניים הם בין אלו שיכלו לבקש ממון זה, ויתירה מזו נראה דאף מי שהבטיח ליתן מתנה לאדם ובמקרה אדם זה עני הוא אלא שהנותן לא התכוין לתת צדקה לעני, אין כאן נדר כלל והוי בכלל מתנה שיכול הוא לחזור בו, ורק משום דין הפקר יש כאן נדר וכל גדר הנדר הוא לנהוג בו דין הפקר כנ"ל, ולכן יש מקום לומר דיש יד אף לדין ממון שבהפקר, ודו"ק בזה.

ב: אפשר שנקטו דכל עיקר דין הפקר משום נדר הוא מתוך מה שכתב הרמב"ם כל דיני הפקר בהלכות נדרים ולא בספר קנין או בספר משפטים, ולא עוד אלא שפתח את כל דיני ההפקר בכתבו דדין ההפקר כדין נדר שאסור לחזור בו ושוב כתב את פרטי דין הפקר, ומשמע לכאורה שזה יסוד דין ההפקר.

אך גם בזה אין הכרח שהרי חזינן דהטור העתיק לשון הרמב"ם  והלך בעקבותיו ואעפ"כ כתב הלכות אלה בחושן משפט בסי' רע"ג וכ"ה בשו"ע, הרי שלא ראו הטור והב"י הכרח ללכת בזה בעקבות הרמב"ם ולכתוב את דיני ההפקר בהלכות נדרים, וכבר כתבתי במק"א דדרך הרמב"ם לסדר הלכותיו לפי מציאות הענינים ולא לפי גדרם ההלכתי, וכיון שהפקר דומה לנדר מצד המפקיר שאין בו מעשה קנין אלא הבל פה, ויש בהפקר אף דין נדר, לכן כתב הרמב"ם הלכות אלה בספר הפלאה, וכיון שכתב את דיני ההפקר בהלכות נדרים פשוט שהקדים לבאר שדין הפקר כדין נדר, ודו"ק.

ג: הנה מבואר בירושלמי בפאה שם (כ"ח ע"א) דאף לב"ש לא מהני הפקר לעשירים ולא לעניים, ומשמע לכאורה דהיינו טעמא דבכה"ג אין כאן נדרי צדקה וממילא גם הפקר אין בו הרי דהפקר מדין נדר. אך באמת מבואר שם טעם אחר דכיון דילפינן לב"ש ממתנות עניים אין לנו אלא דומיא דמתנ"ע דהוי לעניים אבל במפקיר לעשירים בלבד ילפי אף ב"ש משמיטה דלא מהני, עי"ש.

ד: הנה כתב הרמב"ם בפ"ב מנדרים הט"ז "האומר הרי זה הפקר וזה הרי השני ספק הפקר ואם אמר וזה כמו זה או שאמר וגם זה הרי התפיס השני ויהיה הפקר ודאי" הרי דברישא כתב דהוי ספק הפקר משום דלא איפשיטא האיבעיא שם בנדרים, אבל בהתפסה הוי ודאי הפקר, ולכאורה כונתו לדין התפסה דנדרים הרי דעיקר דין הפקר מדין נדר הוא מדחל ע"י התפסה. אך לענ"ד נראה יותר דהתפסה עדיף מיד, כמו שכבר כתב הר"ן בריש נדרים דהתפסה הוי כנדר מפורש ולא מדין יד הוא, וכך כונת הרמב"ם דאף דספק הוא אם יש יד בנדר בהתפסה מהני דהוי כהפקר מפורש ועדיף מיד, (וראיתי בקרית ספר ראיה לדרכנו שכתב שם דמהני התפסה דהו"ל כאילו פירש שהפקירו, ודו"ק בזה).

ומשו"כ לול"ד גדולי הדורות נראה ברור לענ"ד דשני דינים שונים יש בהפקר ודין הממון שבו אינו מטעם נדר כלל (אף שדין הנדר שבו יונק מיסוד הממוני שבהפקר כנ"ל).

ולפי"ז פשוט דאין שאלה בהפקר כמו שאין שאלה בשום קנין והקנאה ומחילה וכדו' כיון דעיקר דין הפקר לאו משום נדר הוא אלא הוי הפקעה גמורה של הבעלות תיכף משעת ההפקרה כמבואר בנדרים דף מ"ג דעד דלא אתי לרשות זוכה נפק מרשות המפקיר וז"פ.

ומה מאד שמחתי בראותי שוב בחידושי החת"ס בנדרים מ"ג שכתב כדברינו דעיקר גדר הפקר דין ממון הוא אלא דהוי כאילו נדר לקיים את דין ההפקר הממוני עי"ש, ודו"ק.

ו

ושוב מצאתי את שאהבה נפשי וראיתי שדברי אשר ערכתי מול דברי אור העולם הקצות, שני הדרכים נשנו אף בדבריהם של שנים מהמופלאים שבגאוני הדורות האחרונים, החזו"א והאור שמח.

החזו"א בערלה סי' א' ט"ו כתב "ודברי הר"מ צ"ע שכתב ואסור לחזור בו, ואין הכונה שיאמר שהוא חוזר שהרי אין בידו לחזור ואין אמירתו כלום, אלא לחזור ולהחזיק הדבר לעצמו ושלא למסור לרבים לזכות כמו נודר ביהכ"נ או בית הקברות לרבים או באר מים, אבל קשה דהפקר הלא יכול לזכות בו כמו שאחר יכול לזכות בו, ואפשר שכונת הר"מ שאם אינו זוכה אסור לו להחזיק לעצמו, דכיון שהוא עכשיו של רבים אם מחזיק בידו הוא גוזל את הרבים, וזהו דאמר בגמ' היינו צדקה" (וכ"כ באהע"ז קל"ו סופ"ק דנדרים אות י"א). וב"ה שכיונתי לדעה"ג ביסוד הדברים. (ומדבריו משמע דבאמת אין בזה בל יחל אלא גזל רבים ועיין לעיל אות ד').

אך בחידושי ר' מאיר שמחה בשו"ת שבסוף הספר ח"ב סימן נ"ג כתב "עיין שו"ת חת"ס (חלק יו"ד סימן שט"ז) כתב דהקצוה"ח (סימן רע"ג) כתב דברים לא יאותו לגאון כמותו ודבר בטל הוא וכו' ע"ש. ואנכי כאשר ב"ה הרבה שתיתי מימי הקצות, קנא קנאתי לכבודו, בראותו כי הגאון רמ"ס חשב עליו זרה, ובהביטי דברי הקצוה"ח ראיתי כי אתו הצדק. ותוכן דברי הקצוה"ח ובאורו הוא זה, דנחזי דכתב הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו מטעם דבל יחל, דממה נפשך אי אמרינן דכיון דאמר נכסי הפקר הם הפקר מיד והם ברשות עלמא ויצא מרשותו, א"כ אמאי נקט ואסור לחזור בו מטעם דבל יחל, הא כיון דנפקי מרשותייהו שוב איך יכול לחזור, אלא ע"כ לא נפקי מרשותייהו". עכ"ל הגרמ"ש.

ואף אם אמנם אמרו חז"ל קנאת סופרים תרבה חכמה, בענין זה נראה לענ"ד דאהבה יתירה מקלקלת את השורה, צדקו דברי החת"ס והגרמ"ש הפריז על המדה  ובאמת נראה פשוט כמו שנתבאר לעיל דאין כונת הרמב"ם דאסור לחזור בו בדיבור בעלמא אלא דאסור למפקיר לנהוג בו מנהג בעלים ולמנוע מאחרים לזכות בו כמבואר בדברי החזון איש.

ז

במה דלא מהני שליחות בהפקר

אמנם לפי"ז שוב צריך ביאור במה שכתב הר"ן דלא מהני שליחות בהפקר וכתב הבית יוסף בטעמו דכיון דהוי משום נדר לא מהני ביה שליחות כשם שאין שליחות בנדרים, אך לדרכנו הנ"ל דבאמת אין ההפקר מטעם נדר אלא דיש בו גם דין נדר דהו"ל כאילו קיבל עליו להפקיר נכסיו לעניים שוב צריך ביאור דמ"מ יהני השליחות להפקרת הממון והפקעת הבעלות.

וכדי לבאר את דברי הר"ן דלא מהני שליחות בהפקר ומה שנחלק בזה עם בעל העיטור נראה על פי ביאור כללי השליחות בדיבור, דלכאורה יש בזה סתירות ותהיות רבות, דהנה מצינו כמה דברים החלים על ידי דיבור ומהני בהו שליחות ונפרטם.

א: בתמורה י' ע"א מבואר דמהני שליחות בהקדש, וכדאמר רבא שם "א"כ מצינו ציבור ושותפין עושין תמורה כגון דשוו שליח לאקדושי" (וכבר תמהו רעק"א בגיטין ל"ד והמחנ"א סי' ז' משלוחין על מש"כ מהרי"ט בח"א סי' קכ"ז דלא מהני הקדשה על ידי שליח ועיין מש"כ בזה במהרי"ט אלגאזי פ"ק דבכורות סי' ז' והארכתי בזה בכתובים ואכמ"ל).

ב: ביטול השליחות, דיכול לעשות שליח לבטל שליחו כמבואר בגיטין ל"ב ע"א במשנה וברעק"א שם הוכיח דהוי מדין שליחות ממש והשליח הוא המבטל ואינו שליח להודעה בעלמא ומעשה קוף עביד אלא שנמסר לו כח הבעלים לבטל את שליחות הראשון, וכמבואר מדברי הגמ' שם דהוי אמינא דלא מהני ביטול ע"י שליח "דלא אלימא שליחותא דבתרא משליחותא דקמא" הרי דדין שליחות הוא ומהני ביטול שליחות ע"י שליח.

ג: הפרת נדרים מהני ע"י שליח כמבואר בנדרים ע"ב ע"ב דנחלקו ר' יאשיה ור' יונתן דלר' יונתן מהני הפרה ע"י שליח דשלוחו של אדם כמותו בכל התורה ואף לר' יאשיה דלא מהני בזה שליחות היינו משום גזה"כ כמבואר שם, הרי לן ג' מקורות דיש שליחות בדיבור.

ומאידך מצינו דיני דיבור דלא מהני בהו שליחות כגון בנדר נזירות ושבועה דליתא בשליחות כמ"ש התוס' בנזיר י"א ע"א ד"ה דהוי דנזירות ליתא ע"י שליח וכ"כ הקצות החושן בסי' קכ"ג ס"ק ד' דלא מהני שליחות בנדר ושבועה וכך הסכמת רוב האחרונים (ועיין בנובי"ק יו"ד סי' ס"ז ובתניינא יו"ד סימן קמ"ז ובתה"ד ח"ב סימן רנ"ד ואכמ"ל), וצ"ב להבחין בין הני דיבורי דמהני בהו שליחות להני דליתנהו בשליחות.

ח

ונראה ביאור הדבר על פי מה שביארו האחרונים לגבי שליחות במצוות דלא מהני שליחות אלא במצוות שעיקרן ומהותן בתוצאות המעשה ובמה שמתהווה על ידה אבל במצוות שכל מהותן בעצם עשיית המעשה כמצה ולולב ותפילין וכדו' לא מהני בהו שליחות וכך גם בעבירה למאן דס"ל יש שלד"ע או בשוגג למש"כ התוס' ב"ק ע"ט ע"א דיש שלד"ע ומ"מ בחלבים ועריות אשלד"ע והוי עבירות שבגברא וזה כונת הגמ' בקידושין מ"ג "לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב" והדברים ארוכים והארכתי בהם בכתובים. ונראה כעי"ז גם בנידון דידן דבאמת אין בין דיבור למעשה ולא כלום, ואין הדברים תלויים אלא במהות הענין, דנדר ושבועה ונזירות עיקרן ומהותן בקבלת האדם על עצמו ויסודן בגברא ולפיכך לא מהני בהו שליחות, אבל הקדש על החפצא הוא ועיקרה הקדשת החפץ והקנאתה לרשות הקדש ולמה לא יהני בו שליחות, ואף דגם הקדש הוי בעצם נדר דהיינו נדרי הקדש ויש בו שאלה דמ"מ הוי בחפצא (ונראה לכאורה דקונם כללי לאסור חפץ על כל העולם יש בו שליחות והוי כהקדש, וצ"ע). וכך גם בהפרת נדרים שעל דבר אחר הוא דהיינו ביטול נדרי אשתו וכך גם ביטול השליחות דכל הני אינם על הגברא עצמו אלא דינים המתחדשים בדבר אחר ולפיכך מהני בהו שליחות.

ט

ולפי"ז נראה דהר"ן ובעל העיטור נחלקו ביסוד גדר הפקר ומהותה דיש לפרשה בב' דרכים, א' סילוק בעלותו מן הנכס, ב' הוצאת החפץ מרשותו ומסירתו לזכיית כל בני האדם, דעת בעה"ע דהפקר כעין גדר הקנאה הוא וחלות ההפקר בחפץ המופקר הוא ומהני בו שליחות כדמהני בהקדש והפרה וכדו', אך לדעת הר"ן הוי יסוד גדר ההפקר בגברא דהיינו בסילוק רשותו מן הנכס וצמצום בעלותו וכל כה"ג ליתא בשליחות כמו דלא מהני בנדר ושבועה, ולכאורה נראה דגם רש"י ותוס' בב"מ י"ב ע"א פליגי ביסוד זה דרש"י כתב שם דהפקר הוי בכלל דעת אחרת מקנה לענין דלא צריך בזכייתו חצר המשתמרת לדעת הקונה והתוס' שם בד"ה ויצא סברי דלא הוי בכלל דעת אחרת מקנה ונחלקו ביסוד גדר הפקר אם בגברא הוא דהיינו סילוק רשותו מן הממון או בחפצא דהיינו בהפקרת הממון והמצאתו לזכיית אחרים ודו"ק.

י

ולפי"ז נראה פשוט ליישב מה שהקשו האחרונים איך מהני תנאי בנדרים כיון דליתנהו בשליחות והלא מבואר בכתובות ע"ד ע"א דכל דליתא בשליחות ליתא בתנאי ובנוב"י שם הוכיח מזה דיש שליחות בשבועה ועיין בזה בשו"ת רעק"א סי' מ"ח. ולפי המבואר לק"מ דכבר ביארו האחרונים דאין התנאי תלוי בשליחות אלא במה דלא מהני ביה שליחות משום שאין האדם בהם "בעל המעשה" אלא חלות הדינים חלים "מכח התורה" כגון חליצה שאין החולץ "מתיר" את זקוקתו ואין הוא מפקיע זיקתה אלא דכך הוא דין התורה דע"י קיום מצות חליצה נפקעת הזיקה ע"י דין התורה ומשום הכי אין בידו למנות שליח לחליצה דאין בידו למסור כחו לאחרים כיון שאין התרת החליצה מכחו ומטעם זה אין הוא כבעלים להטיל תנאי בחליצה וכמ"ש התוס' בכתובות שם בסברא דאם אין מעשה כ"כ בידו לעשות בו שליח כמו כן אין בידו לעשות בו תנאי (והדברים ידועים מהגר"ח בהלכות יבום והשע"י ועיין מש"כ בזה לקמן סימן מ"ו ואכמ"ל), אבל בנדר ושבועה והפקר לדעת הר"ן דאין בהם שליחות מטעם אחר משום דעיקר עניינם בגברא ובקבלת הלב אך פשוט דהאדם ברצונו וכחו הוא בעל המעשה והוא המחיל והמחדש חלות ההפקר והנדר וכדו' פשוט דיכול לעשות בהם תנאי. וקצרתי בזה מרוב פשיטות הדברים.

יא

ולפי כל זה נראה לכאורה דבאמת אין שליחות בנדר שהאדם נודר על עצמו אבל באוסר נכסיו על אחרים נראה דמהני שליחות דבהני הוי עיקר הנדר על החפצא לאסרו על אחרים וכהקדש הוא דיש בו שליחות משא"כ במה שמקבל על עצמו אף דהוי איסור חפצא כיון שאין זה נוגע אלא לעצמו אין בו שליחות כנ"ל, וצ"ע בזה.

ועוד צ"ע בזה דאפשר דמה דלא מהני שליחות בנדר ושבועה ונזירות הוא משום דאין בזה לשון נדר ושבועה הראוי להחיל את הנדר על השולח דאם יאמר השליח "קונם עלי" או "נשבע אני" או "הריני נזיר" משמעות דבריו על עצמו ולא על השולח ואם יאמר פלוני שלחני לומר קונם עלי הרי זה לשון סיפור דברים ולא לשון קבלה ונדר ואם יאמר קונם ד"ז על פלוני משמע שהוא אוסרו על פלוני וזה אין בידו וכן בשבועה אם יאמר פלוני נשבע הרי זה סיפור דברים ולא לשון שבועה, וצ"ע באמת בדעת האחרונים דמהני שליחות בנדר ושבועה שציינתי לעיל איך יאמר לשון נדר ושבועה).

יב

ובגוף המחלוקת אם יש שליחות בביטול חמץ י"ל עוד דהר"ן לשיטתו שכתב בתחילת המסכת דבביטול ל"צ בפיו ובפני ג' דבגילוי דעתא סגי כיון דבאמת אינו ברשותו של אדם אלא שעשאו הכתוב כאילו ברשותו וכיון שכן מסתבר דלא שייך בזה שליחות כיון שאין כאן הפקר גמור אלא ג"ד, אך באמת אין נראה דכונת הר"ן בדף ז' לשיטתו בריש מכילתין אלא דאף בהפקר גמור לא מהני שליחות כמבואר בלשונו, ועוד דא"כ למה לא יעשה שליח לביטול גמור בפה דמהני אף בכל הפקר אלא ע"כ ס"ל דגם בהפקר גמור ל"מ שליחות (ובאמת נתקשיתי בזה בדברי המשנ"ב שכתב שם בס"ק ט"ו דמהני שליחות בביטול חמץ דבעצם עשיית השליח יש גילוי דעת דלא ניח"ל במה דעשאו הכתוב כאילו ברשותו, ואעפ"כ כתב בבה"ל בשם הפמ"ג דצריך שיהא השליח גדול ובר דעת ולא קטן ולכאורה הוי תרתי דסתרי וצע"ג.