קטלנית-מעשה יהודה ותמר (תש"ס)

מרן הגאב"ד שליט"א

ויאמר יהודה לאונן, בא אל אשת אחיך ויבם אותה והקם זרע לאחיך (ל"ח ח')

א

פרש"י הבן יקרא על שם המת, והרמב"ן דחה דבריו דלא מצינו בשום מקום דצריך לקרוא לבן של היבם בשם אחיו המת, ובאמת מבואר להדיא ביבמות (כ"ד ע"א) דקם על שם אחיו לנחלה ולא לשם עי"ש.

ונראה לישב דברי רש"י בהקדם הבנת גדר יבום לפני ואחרי מתן תורה.

הנה נחלקו קמאי ובתראי בביאור גדר הזיקה והיבום, דבשו"ת מהרי"ק (שורש קל"ט) כתב דיבום הוי כעין קידושין והיבם קונה את יבמתו ע"י ביאה וז"ל "ועוד שאתה אומר שביאת יבמה לא מהניא מטעם קידושין, והנה דבר פשוט הוא דמהניא מטעם קידושין דאסר לה היבם לכו"ע כמקדש" וכו' והוכיח דבריו ממה שהקשו בקידושין (ג' ע"ב) דנילף קידושי ביאה מיבמה, ואת"ל דאין ביבום אלא מצות ביאה בלבד להקים שם לאחיו איך נלמוד ממנו לקידושי ביאה וע"כ דגדר קנין יש כאן. אך האור שמח בריש הלכות יבום וחליצה דחה דבריו מראיות רבות והוכיח דאין היבום קנין כלל מצד היבם, וביבמות (נ"ב ע"א) כתב רש"י דאין קידושין ביבמה ואפילו ליבם אין בה קידושין משום שערוה היא וכ"כ התוס' שם (מ"ט ע"ב), וע"כ דאין ביאת היבום גדר קידושין כלל אלא מצוה בעלמא אלא הלכתא היא דנעשית אשתו ע"י מצות יבום, ומה שהוכיח המהרי"ק מקושית הגמ' בקי' כתב האו"ש ליישב דזה באמת תי' הגמ' שם "מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת" דהיינו שאין בזה קנין כלל אלא גמר האישות, עי"ש.

ופלא שהמהרי"ק והאור שמח שניהם לא שמו אל לבם שנחלקו בזה רש"י ושני הפי' בתוס' שם במסכת קידושין דרש"י והפי' השני בתוס' פירשו את דיחוי הגמ' "מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת" דאין היבום קונה כלל אלא גומר, אבל לפי' הראשון בתוס' כונת הדיחוי דכיון דכל ענין היבום אינו אלא להקים שם לאחיו קל הוא להיות קנויה בביאה משא"כ בקי' אשה ומסגנון זה משמע דאכן יש כאן קנין כעין קי' אשה אלא דאי אפשר ללמוד ממנה לקי' אשה דעלמא, ועמודי התורה פלפלו בדברי הגמ' האלה והעלימו עיניהם מאבות העולם רש"י ובעלי התוס'.

אך לגופו של דבר כבר כתבתי במק"א דכאשר אמרו חז"ל ביבמות (ל"ט ע"ב) ובנדרים (ע"ד ע"א) (וגם הרמב"ם העתיק לשון זה בפ"א ה"א מהל' יבום וחליצה) "אשה הקנו לו מן השמים" דקדקו בלשונם ולא אמרו אשה נתנו לו מן מן השמים אלא הקנו לו מן השמים, דכל הקנין שיש ליבם ביבמתו לאו קנינו הוא אלא קנין אחיו שהקנו לו וכמו שאמרו חז"ל (יבמות ס"ז ע"ב) "קנין דאחיו הוא" וזה כונת רש"י ותוס' שם דיבמה זקוקה ועומדת כמו ארוסה וכבר כתבתי במנחת אשר למס' קידושין ולעיל (סימן י' וסימן כ"ח אות ה') דכל קנין הבעל באשתו מכח האירוסין הוא ואין בנשואין גדר קנין אלא יצירת מצב של אישות שבו נשלם קנין האירוסין בפועל וכ"ה ביבום דזקוקה ועומדת מכח אחיו המת וקנין דאחיו הוא שהקנו לו מן השמים ואין היבום אלא גומר.

ואילו היה היבום גדר קנין כקידושין א"א שתקנה שלא מדעת והרי שנינו ביבמות (נ"ג ע"ב) הבא על יבמתו אחד שוגג אחד מזיד אחד אונס אחד רצון קנאה, ורעק"א מסופק בשו"ת (סי' רכ"א) דאפשר דאף בע"כ קונה היבם ואף כשיש היפך כונה ומתכוין בפי' שלא לקנותה וע"כ דאין כאן אלא ביאה בלבד מצד האדם ולא קנין וקידושין.

ובמקום אחר הארכתי במה שכתבו גאוני בתראי הגר"ח והגרש"ש והקו"ש בגדר החליצה דלא מהני בה תנאי ואין בה שליחות, דאין החולץ מתיר את יבמתו ומפקיע זיקתה ע"י החליצה ואינו בעל המעשה, אלא החולץ מקיים מצות התורה בלבד וע"י קיום מצוה זו ממילא נפקעת הזיקה ע"י כח התורה וכיון שאין פועל התרה זו בכוחו אינו יכול להתנות בה או למסרה לשליח, והדברים ידועים, ונראה דהחליצה והיבום כרוכים ירדו מן השמים ואם כך הם פני החליצה כך הוא גם ביבום, דע"י קיום מצות יבום וענינה נעשית כאשתו לכל דבר, אך אין הוא עושה בה קנין וקידושין בכחו, ודו"ק בזה. והנה במשנה למלך נסתפק (פ"ד ה"ב מיבום וחליצה) אם צריך עדים ביבום ובקרן אורה ביבמות נ"ח כתב מדעתא דנפשיה דיבום בלי עדים הוי ביאת זנות, ובמנ"ח (מצוה תקצ"ח) נסתפק אם קיים מצוה בלי עדים, אך במק"א הוכחתי מכמה מקומות דלא צריך עדים בנישואין וביבום כיון שאינם קנין מצד האדם, והארכתי בזה מאוד ואכמ"ל.

ב

כתב הרמב"ן (יבמות צ"ח) דאף דב"נ נצטוו על העריות ובכלל ז' מצוותיהן היא, מ"מ שאני מעריות דישראל דב"נ לא נצטוו אלא על עריות דקירבה ולא על עריות דאישות כגון אשת אח, כלתו, אחות אשה וכדו', והוכיח יסוד זה מיהודה ותמר ומשתי אחיות דיעקב אבינו, וכ"כ בחיה"ר (סנהדרין נ"ח) עי"ש.

והרשב"א ביבמות דחה ראית הרמב"ן מיהודה ותמר דבמקום ייבום שאני דגם בישראל הותרה ערוה דאשת אח במקום ייבום, והריטב"א תמה בזה על הרשב"א דהלא לפני מת"ת לא נצטוו על מצות יבום ואיך ידחה איסור ערוה דאזהרתן זו מיתתן מפני מצות יבום שלא נצטוו בה כלל, ועיין מש"כ בזה הקובץ הערות שם ועיין עוד בחזקוני בפרשתנו שכתב דתמר לא עברה בחטא כשנבעלה מדעתה ליהודה דכיון דהתכונה ליבום אין בו איסור דבמקום יבום אין איסור ערוה, ולכאו' צ"ל שנקטו דב"נ נצטוו במצות יבום, ולפי"ז ניחא דהרמב"ן לשיטתו דבדבריו בפרשתנו מבואר בפירוש דלא היתה להם מצוה ביבום אלא שנהגו ליבם בהבינם גודל הענין וכיון דלשיטתו לא נצטוו במצוה זו, ע"כ דאין בזה איסור ערוה.

אך באמת תמוה לומר דב"נ נצטוו ביבום דלא מצינו דבר זה בשום מקום, וע"כ צ"ל דסברת הרשב"א והחזקוני דס"ל דאין איסור אשת אח דחויה במקום ייבום אלא דיש סברא שבמקום יבום אין איסור ערוה, ומשו"כ נקטו דאף לפני מת"ת לא נהג איסור ערוה במקום יבום אף שעדיין לא נצטוו במצוה זו.

ולפי המבואר לעיל דע"י ייבום נמשכת אישות של האח המת, אולי זה הטעם שאמרה תורה דאין איסור אשת אח במקום ייבום דאין איסור אשת אח אלא בבא על אשת אחיו ומערבב אישות דידיה באישות דאחיו, אבל ביבום שכל ענינו המשך האישות אין בו איסור ערוה וחידשו ראשונים אלה דה"ה בכלתו וכל קירבה שמכחו בא ליבם אין איסור ערוה מחמת קירבה זו ודו"ק.

אך לכאו' נראה יותר דבב"נ אין כלל גדר המשך האישות שכבר ביארנו במק"א (עיין לעיל פרשת נח סי' י') דבב"נ אין כלל קנין אישות אלא מציאות של מצב אישות ולכן אין אירוסין בב"נ כמבואר ברמב"ם (ריש הל' אישות) ואין להם אלא בעולת בעל, וביארתי בדרך זה דבב"נ לא צריך קרא דמיתת הבעל מתיר דפשוט הוא מסברא דמאחר שמת הבעל אין כאן מצב של אישות, ומשו"כ נראה דכל ענין היבם אינו אלא הקמת זרע למת בלבד ואין בה כלל גדרי "אשה הקנו לו מן השמים", דגם אחיו המת לא היה לו קנין בחייו באשתו ואיך יהיה קנין לאחר מותו כשלא היה בחייו.

ונמצא דבב"נ אין ביבום אלא הקמת שם לאחי המת בלבד ולא המשך אישות דידיה, ונראה בזה ביאור שיטת רש"י שפירש בפרשתנו שהבן יקרא על שם המת, והקשה הרמב"ן דלא מצינו ביבום שמצוה לקרוא לבן ע"ש המת וכמבואר ביבמות שקם על שמו לנחלה, ודעת רש"י דבישראל שיש בו רצף והמשך לאישות המת וקם במקומו מתפרש ענין הקמת השם על שם נחלתו ובמשך אישותו כאילו הוא קיים, אבל בב"נ ע"כ צריך לקרוא לבן על שמו דאל"כ לאיזה ענין יש הקמת שם, ודו"ק בזה כי קצרתי.

ושו"ר במדרש (שה"ש א' ט"ז וכ"ה בפסיקתא דר"כ פי"ב) "אברהם נצטוה על המילה, יעקב על גיד הנשה, ויהודה על היבמה שנאמר 'ויאמר יהודה לאונן בא אל אשת אחיך ויבם אותה" הרי דאכן נצטוה על היבום ובמפרשים שם דקיבל ציווי זה בנבואה, ובדע"ז (ל"ט כ"ד) כתב דנצטוו באח או באחד הקרובים, ומ"מ יש מקור דאכן נצטוו על היבום.

ג

בדין קטלנית

ויאמר יהודה לתמר כלתו שבי אלמנה בית אביך עד יגדל שלה בני כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו (ל"ח י"א)

ופרש"י "מוחזקת היא זו שימותו אנשיה" הרי שחששו לאיסור קטלנית המבואר ביבמות ס"ד, וקשה לכאורה, דהנה בסוטה (דף י' ע"א) נחלקו אמוראי בפירוש הפסוק (ל"ח כ"ו) "ולא יסף עוד לדעתה" ח"א לא הוסיף וח"א לא פסק והביאם רש"י שם, ולמ"ד שלא פסק קשה למה לא חשש הוא לאיסור זה, ואפשר דלא ס"ל שחששו לאיסור קטלנית.

והנה בשו"ת נודע ביהודה קמא (אהע"ז סי' י') כתב דבמקום יבום לא חיישינן לאיסור קטלנית דשומר מצוה לא ידע דבר רע, וכתב לפי דרכו לפרש את מקראי הקודש בפרשתנו, דבאמת יש חשש סריס בקטן, אלא דאזלינן בתר רוב כמבואר בנדה (דף ל"ב) אך בסכנתא דחמירא לא אזלינן בתר רוב כמבואר בחולין (דף י') לגבי גילוי עי"ש.

וזה שאומר יהודה "שבי אלמנה בית אביך עד יגדל שלה כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו, דחשש שמא סריס הוא ואינו ראוי ליבום וממילא אי אפשר לסמוך על הא דשומר מצוה לא ידע דבר רע ולא סמכינן ארוב במקום סכנה, עי"ש. (אמנם מדברי רש"י משמע שלא היה חפץ לתתו לה אף בגדלותו אלא שהתכוין לדחותה עי"ש).

אך באמת נראה לפי דרכו של הנוב"י דאין צורך בכל פלפולו דיש לומר בפשטות יתירא, דבקטן ליכא מצוה כלל ואינו בר חיובא ומשום כך א"א שהמצוה תגן עליו (וע"ע מה שנחלקו רש"י ותוס' בקידושין (י"ט ע"א) אם קטן קונה יבמתו והתוס' ורוב הראשונים נקטו שם דאין הקטן קונה יבמתו כלל), ולכן לא רצה יהודה לתתה לו בקטנות עד שיגדל ויוכל לקיים מצות יבום, אמנם יש לפלפל בזה לפי"ד החת"ס בשו"ת (יו"ד סי' שי"ד) דבב"נ אין גדלות וקטנות תלויה בשנים אלא בדעת, אך עדיין י"ל דגם כונת יהודה באמרו עד יגדל שלה היתה לגדלות בדעת ולאו דוקא לגדלות בישראל התלויה בסימנים ובשנים, ודו"ק בכ"ז כי קצרתי.

ובגוף דברי הנוב"י נחלקו רבים מן האחרונים, (עיין שו"ת חכ"צ סי' א', שו"ת חיים שאל ח"ב סי' ל"ח אות נ', שו"ת חת"ס אהע"ז חלק א' סי' כ"ד ועיין בפ"ת אהע"ז סי' ט' סק"ד, ועיין עוד בשו"ת נפש חיה אעה"ז סי' א' ותורת חסד אהע"ז סי' ה') שהביאו מה שהקשו על הנוב"י ממה דבגמ' שם ביבמות מדמינן דין קטלנית להא דמתו אחיו מחמת מילה דאסור למול את האח השלישי, הרי דלא אמרינן בזה שומר מצוה לא ידע דבר רע ואסרינן למולו, ולא תלינן במצות מילה שתגן עליו, ודחו קושיא זו דהרי גם שני אחיו הראשונים שמתו קיימו בהם מצות מילה ואעפ"כ מתו ולפיכך אין לתלות שמצוה זו תגן על השלישי משא"כ ביבום ששני הראשונים לא קיימו מצות יבום (ומשו"כ לא תלינן במצות פו"ר שתגן עליו דהרי לא הגינה על הראשונים אלא דבמצות יבום תלינן), וכ"כ בשו"ת האלף לך שלמה אהע"ז סי' מ"ד עי"ש.

ולענ"ד עדיין הקושיא במקומה עומדת דמ"מ חזינן דבמקום סכנה כגון אלה לא סמכינן על הא דשומר מצוה לא ידע דבר רע ואפשר דהוי בכלל שכיחא היזקא וכמ"ש החכ"צ שם ומה לן מצות מילה ומה לן מצות יבום אך אפשר דאין לדמות הענינים זל"ז, ובאמת נראה דסכנת מתו אחיו מחמת מילה הוי סכנה טבעית ומוחשית (ובימינו ידוע שיש חולים שחסר בדמם מרכיב שגורם לקרישה וכל דימום מהוה להם סכנה) משא"כ בחשש מיתה בקטלנית דלחד מ"ד מזלא גרים והוי ענין סגולי ואף למ"ד מעין גרים אינה סכנה ברורה כ"כ, ולא מדמינן להו אהדדי אלא לענין הא דבתרי זימני הוי חזקה אבל אין לדמותן לענין הא דשומר מצוה לא ידע דבר רע.

אך באמת מצינו בשו"ת פאר הדור להרמב"ם (סי' קמ"ו) שכתב להדיא דבמקום יבום אין לחוש לדין קטלנית, אך לא משום שומר מצוה לא ידע דבר רע, אלא משום דלא הוי איסור גמור והיבום מצוה דאורייתא אין לחוש לחשש זה כיון שאין בו איסור גמור עי"ש, אך מ"מ לא עלה על דעתו סברא זו דשומר מצוה לא ידע דבר רע וצ"ע.

ד

ובגוף ענין קטלנית בגויה יש לעיין בין למ"ד מזלא גרם ובין למ"ד מעיין גרם, למ"ד מזלא גרם, כבר כתב בשו"ת הרא"ש (כלל נ"ג סי' ח' ומובא בבית יוסף אהע"ז סי' ט') דלא מצינו דמזלו של אדם להמית אחרים וע"כ הכונה דמזל האשה להיות עניה כל ימיה ולכן מתים בעליה המפרנסים אותה משא"כ בבעל המפרנס עצמו לא שייך דין קטלן עיי"ש, ואפשר דאין זה אלא בבת ישראל דכל כבודה בת מלך פנימה ובעלה מפרנסה אבל בנכריות דין אשה כדין איש, ולמ"ד מעיין גרם יש לעיין לפי המבואר בעבו"ז (דף ל"א ע"ב) דעכו"ם חביל גופייהו ואינם מסתכנים ע"י גילוי וכבר כתב בחי' חת"ס שם לתמוה איך אנו דנים לגבי חולי ישראל עפ"י ידע שנרכש במחקר על חולי עכו"ם, וי"ל לפי"ז בדין קטלנית האם נהג לפני מת"ת, אך כבר דנתי במק"א בדין האבות וב"ב לפני מת"ת מה דינם ואכמ"ל.

בשו"ת שואל ומשיב מהדורא תניינא (ח"ג סי' פ"ז) כתב חידוש עצום דבארץ ישראל אין איסור קטלנית והתיר לאשה קטלנית שתיסע לארץ ישראל דאינה תחת המזל עיי"ש, ויש לדון על דבריו מסוגין דהלא מעשה דיהודה ותמר בארץ ישראל היה וי"ל בזה.