גדרי אישות בב"נ וגירושין בב"נ ומיתת הבעל בבן נח (תשנ"ט)

מרן הגאב"ד שליט"א

ותשחת הארץ לפני האלקים (בראשית ו' י"א)

וברש"י "לשון ערוה, כי השחית כל בשר את דרכו".

א

כתב הרמב"ם (פ"א מאישות ה"א) "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לתוך ביתו וכו' ותהי' לו לאשה" ובמגיד משנה שם כתב "זה פשוט ומבואר בהרבה מקומות שלגויים בייחוד בעלמא הוי אשתו" ומשמע מדבריו דביחוד בעלמא כבר נחשבת אשתו אלא שאין הבא עליה חייב מיתה עד שתבעל לבעלה, ובהגהות הרש"ש על הרמב"ם תמה דלא מצינו דמהני יחוד בלבד עי"ש, ובאמת מבואר בסנהדרין (נ"ז ע"ב) דבעולת בעל יש להם נכנסה לחופה ולא נבעלה אין להם הרי דאין אישות לב"נ אלא ע"י ביאה בלבד ולא ע"י יחוד, וכ"כ המנ"ח (מצוה ל"ה אות י"א), ובהגהות היעב"ץ בסנהדרין שם הביא מהמדרש (ב"ר פר' כ"ו ה') על הפסוק "ויקחו להם נשים" דיש אישות לגוי ע"י חופה, אך בש"ס דידן מבואר דאין להם אישות אלא ע"י ביאה כמבואר, וא"כ דברי המגיד משנה צ"ע.

אמנם לענ"ד לא עלה על דעתו של המ"מ לחדש דייחוד בלבד מהני בב"נ, וכל כונתו דביאה קונה ע"י יחוד בעלמא ולא צריך קנין לפני הביאה כמו בישראל, וזה המבואר בהלכה א' ברמב"ם, אבל ייחוד בלבד לית בה מששא.

אמנם אף שנראה כונת המ"מ כפי שנתבאר, במגדל עוז שם כתב בפירוש דביחוד לבד כבר נעשית אשתו, והוכיח כן ממה דכתיב אצל פרעה (בראשית י"ב י"ט) "ואקח אותה לי לאשה" הרי שבייחוד בעלמא הוי אשתו והביא שכ"כ הרמב"ן ועי"ש שהאריך בזה, והדברים תמוהים כמבואר (ואין ראי' מהא דפרעה דמ"מ לקחה על מנת שתהי' לו לאשה אבל אין הכרח שכבר נעשית אשתו בדין, וז"פ).

ב

ונראה דיסוד ההבדל בין אישות דב"נ לאישות דישראל הוא, דבישראל מושתת גדר האישות על אירוסין שהן גדר קנין וכלשון הרמב"ם שם, "כיון שנתנה תורה נצטוו וכו' יקנה אותה תחלה בפני עדים ואח"כ תהיה לו לאשה", וכלשון המשנה בריש מס' קדושין "האשה נקנית", אבל בב"נ אין גדר קנין אלא מצב של אישות ע"י ייחוד וביאה לשם אישות בלבד.

ויש לתמוה על כל סגנונו של הרמב"ם בהלכה זו, דמה ענין יש להזכיר מה שהי' קודם מתן תורה, וכי זה דרכו של הרמב"ם בהלכותיו לספר תולדות ימי עולם ומה לפנים ומה לאחור, (וכיוצא בדבר עמדתי על דבריו בפ"ד מהל' שחיטה הי"ז עי"ש ואכ"מ) אלא נראה דמה שהיה הוא שיהי', וגדר נישואין הוא מעין גדר האישות שהי' קודם מתן תורה, דאין הנשואין קנין וחלות שעושה האדם אלא מצב של אישות שמקורו במה דכתיב בפרשת נדרים (במדבר ל' י"א) "ואם בית אישה נדרה" ובאמת כל קנין הבעל באשתו מכח האירוסין הם אלא שיש דינים שאינם חלים בפועל אלא כשהאשה כבר בבית אישה, והנשואין אינם קנין אלא השלמת האישות שנקנה באירוסין, ומזה הטעם צריך להתנות ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה בשעת הקדושין אף שחיובים אלו אינם חלים בפועל אלא מנשואין ואילך ודו"ק בזה, והארכתי ביסוד זה במקום אחר, (עיין מנח"א קידושין ונשואין סי' י"ג), וכ"ז בישראל אבל בב"נ אין בהם גדר קנין כלל אלא מצב של אישות וכמבואר.

ג

איתא בירושלמי קידושין (ב' ע"א) דאין גירושין לב"נ, ונחלקו הראשונים בביאור דבר זה, הרמב"ם (פ"ט מהלכות מלכים ה"ח) כתב "ומאימתי תהי' אשת חבירו כגרושה שלנו משיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה או משתצא היא מתחת רשותו ותלך לה, שאין להם גירושין בכתב, ואין הדבר תלוי בו לבד אלא כל זמן שרוצה הוא או היא לפרוש זה מזה פורשין" הרי מבואר בדבריו דגירושין בכתב אין להם, אלא מציאות של ביטול מצב האישות, ומשום כך בין שפירש הוא או פירשה היא נפקע קשר האישות שביניהם דשוב אין היא בבית אישה, אך בחי' הר"ן בסנהדרין (נ"ח ע"ב) הביא בשם ה"ר דוד דבאמת אין גרושין כלל בב"נ ואין שום דרך להפקיע את קשר האישות שלהם, והר"ן עצמו פירש כשיטת הרמב"ם עי"ש, אמנם נראה דאף שיטת ה"ר דוד אינה סותרת את הנחתנו הנ"ל, ובאמת אף לשיטתו אין אישות דב"נ גדר קנין כמו אירוסין בישראל, אלא דס"ל דמאחר שנאסרה שעה אחת ונעשית אשתו הרי היא אסורה לעולם אף שבפועל כבר אינה יושבת תחתיו, ודו"ק.

וחידוש עצום ראיתי במדרש (ב"ר י"ח ה') "ר' חנין בשם ר' יוחנן אמר שאין להם גרושין או ששניהם מגרשין זה את זה" וצב"ג בדברים סתומים אלו, ומתחלה היה נראה בעיני דר' יוחנן מסופק במה שנחלקו הרמב"ם ורבינו דוד אם אין להם גרושין כלל (כשי' ר"ד) או ששניהם מגרשין זה את זה (כשיטת הרמב"ם), אבל אין נראה מלשון המדרש שר' יוחנן מסופק, דלא אמר "או שאין מגרשין או ששניהם מגרשין" אלא אמר בלשון החלטי "שאין מגרשין או ששניהם מגרשין", ונראה מזה כפירוש המתנות כהונה שם דכונת ר' יוחנן דאף אחד מהם אינו יכול לגרש בע"כ דחבירו ויש להם גרושין רק בהסכמת שני הצדדים וזה כונתו אין להם גרושין או ששניהם מגרשין זא"ז, וזו שיטה מחודשת מאוד שלא מצינו לו חבר בדברי הראשונים.

אמנם בירושלמי שם גרסינן "או שאין להם גירושין או ששניהם מגרשין", ומשמע דר' יוחנן נסתפק בדבר, אך באמת נחלקו שם הפני משה וקרבן העדה בפירושו, הפנ"מ פי' דבאמת נסתפק ר' יוחנן אם יש להם גירושין והקה"ע פירש דאין להם גירושין בכתב אבל שניהם מגרשין זא"ז ע"י פירוק האישות שביניהם כנ"ל וכשיטת הרמב"ם, עי"ש.

ועוד איתא שם במדרש אמר ר' יוחנן אשתו מגרשתו ונותנת לו דופורון", דלשי' ר' יוחנן עצמו הוא אינו יכול לגרשה כיון שנצטוה (בראשית ב' כ"ד) "ודבק באשתו", אבל היא שלא נצטותה בכך יכולה לגרשו, ושיטה זו מחודשת ביותר, ולפיו האשה יכולה לגרש את בעלה בע"כ אבל הוא אינו יכול לגרשה.

ונמצא ד' מחלוקות בדבר, לשיטת רבינו דוד אין גרושין בב"נ כלל, לשיטת הרמב"ם והר"ן כל אחד יכול לגרש שכנגדו, הבעל יכול לשלוח את אשתו מביתו, והיא יכולה לצאת בע"כ ובשני האופנים פקע קשר האישות שביניהם, לשיטת ר' חנין בשם ר' יוחנן עפ"י המתנות כהונה יש להם גירושין רק בהסכמת שניהם הבעל ואשתו, ולשיטת ר' יוחנן עצמו האשה יכולה לגרש את בעלה אבל אין הבעל יכול לגרש את אשתו.

ד

בקידושין (י"ג ע"ב) ילפינן דמיתת הבעל מתרת בישראל מגרושין מה גרושין מתיר אף מיתת הבעל מתרת וחידש הפני יהושע שם דבבן נח אין מיתת הבעל מתרת ואשתו אסורה אף לאחר מיתתו, דלא מצינו מקור דמיתת הבעל מתרת בו עי"ש. ותמוה לכאורה, דמאחר שכתב הרמב"ם דאם פרשו זה מזה פקע האישות ק"ו שמיתת הבעל תתיר וכי יש פרישה גדולה מזו, ואין לדחות דרק כשהם מתכונים להפקיע את האישות מהני ולא במיתה, דבאמת נראה פשוט, דכיון דאין קנין אישות בב"נ אלא מצב מציאותי של אישות אין צריך כוונת חלות כדי להפקיע קשר זה אלא רצון לבטל מצב האישות שנכרת ביניהם וכיון שמת הבעל ובטל מיסודו כל מצב האישות שביניהם בודאי פקע האישות.

ועוד דלכאורה מבואר להדיא בסנהדרין (נ"ח ע"א) דאין איסור אשת איש בב"נ לאחר שמת הבעל, דהלא אמרו שם דאיסור אשת אב נוהג אף לאחר מיתה, ואי נימא דאיסור אשת איש נוהג אף הוא לאחר מיתה הלא אסורה היא משום אשת איש, הרי דאיסור אשת איש אינו נוהג אלא בחיי הבעל, ותימה על הפנ"י שלא שת לבו לדברי הגמ' והרמב"ם.

אלא נראה בדרכנו הנ"ל, דבעכו"ם לא צריך קרא דמיתת הבעל מתרת ופשיטא היא מצד הסברא דכיון דכל איסורו משום מצב האישות, פשוט דבמות הבעל פקע מצב זה ואשתו מותרת, ורק בישראל דחלות איסורו משום גדר קנין וחלות דין אשת איש צריך קרא דמיתת הבעל מתרת.

וי"ל עוד לפי מה שאמרתי בביאור דברי התרומת הדשן (סי' ק"ב) שכתב דאשת אליהו מותרת אף שעלה בסערה השמימה ולא מת כדרך מיתת בני אדם, דאשת רעהו אסרה תורה ולא אשת מלאך, ובקובץ שיעורים (ח"ב סי' כ"ח) תמה עליו דא"כ למה לי קרא דמיתת הבעל מתרת והלא אשת מת לאו אשת רעהו היא, וע"כ דצריך דוקא מיתת הבעל שתתיר ובאשת אליהו לא היה מיתת הבעל, ועי"ש עוד מש"כ בזה.

ואמרתי בזה דלולי קרא דמיתת הבעל מתרת היינו מפרשים כל גדר איסור אשת איש באופן אחר, דאין האשה אסורה משום שיש לה איש אלא משום שהיתה לאיש וכערוה דאשת אב ואשת אח וכדו' דאסורות משום שהיו לאב ולאח, וכן היינו מפרשים את איסור אשת איש לולי שחידשה התורה שמיתת הבעל מתרת, ומה שגט מתירה היינו משום שהגט מתיר ולא משום ששוב אין לה בעל, וזה הרבותא דאיסור אשת אב ואח וכדו' דאין הגירושין מתירין כשם שהיא מתירה איסור אשת איש, אך מאחר שהיא מותרת גם ע"י מיתת הבעל ע"כ דסיבת ההיתר ע"י המיתה היא משום שאין לה בעל דמיתת האדם איננה חלות ומעשה קניני שיתיר איסור א"א, ונמצא שמתוך הלכה זו שמיתת הבעל מתרת עמדנו על גדר איסור אשת איש שהוא משום שיש לה בעל, ודברי התרומת הדשן מזוקקים שבעתיים, דלאחר שידענו שמיתת הבעל מתיר, מסתבר דאשת אליהו מותרת דאשת מלאך היא ולא אשת רעהו וכיון שאינה עתה אשת איש מותרת.

וכעי"ז י"ל גם בנידון דידן דלאחר שחידשה התורה שמיתת הבעל מתרת בישראל, מסתבר שגם בעכו"ם תתיר. אך באמת אין דרך זה נראה בעיני דמאחר ונתבאר דגדר אישות בב"נ אינו דומה ביסודו לאישות בישראל אין ללמוד זה מזה, ומשום כך נראה יותר כמו שכתבתי דבב"נ א"צ כלל קרא דמיתת הבעל מתרת כמבואר דלא גרע מפרישה בעלמא המתרת, ודו"ק.