השותפין שגנבו ומגו דזכי לנפשי

מרן הגאב"ד שליט"א
  • הדפסה

ויאמר גם עתה כדבריכם כן הוא אשר ימצא אתו יהיה לי עבד ואתם תהיו נקיים (בראשית מ"ד י') וברש"י "מן הדין אמת כדבריכם כן הוא, שכולכם חייבים בדבר, עשרה שנמצאת גניבה ביד אחד מהם כולם נתפשים, אבל אני אעשה לכם לפנים משורת הדין".

א

הנה מבואר בב"מ (ח' ע"א) דשותפין שגנבו חייבין אף דאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור משום דאין שליח לדבר עבירה ורבא הוכיח מזה דמגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, ונחלקו רש"י ותוס' במה דשותפין שגנבו חייבין דלרש"י חייבין אף שגנב אחד מהם לדעתו ולדעת חבירו אך התוס' נקטו דבכה"ג פטור ואינם חייבים אלא כשהגביהו שניהם כמבואר בדבריהם וכן דעת רוב הראשונים.

ובקצוה"ח (סי' שמ"ח ס"ק ג') נתקשה בדברי התוס' דכיון דס"ל דלא מהני מגו דזכי לנפשיה לחייב שותפין שגנבו כשגנב אחד לדעתו ולדעת חבירו משום דלא מהני מגו דזכי וכו' במקום דאין שליח לדב"ע א"כ למה יתחייבו כשהגביהו שניהם והלא גם בזה צריך שכל אחד יגביה ויזכה בשביל חבירו וכיון דלא מהני הגבהתו לחבירו משום דאין שליח לדבר עבירה שוב הוי כאילו מונח ע"ג קרקע, ובד"ז ביאר הקצות את שיטת רש"י, דאין כונתו דבההוא דב"ק (ע"ח ע"ב) מיירי באחד שגנב לדעתו ולדעת חבירו אלא דפשוט ליה דאף בכה"ג חייבין דהוי ממש כההוא דהגביהו ביחד דבשניהם צריכים למיגו דזכי לנפשיה ואם לא דזכי לנפשיה אינו קונה לחבירו עי"ש, והאחרונים דנו לבאר דברי התוס' ונדון בדבריהם ובהנראה בזה לענ"ד.

ב

כתב בנתיבות (סי' ק"ה ס"ק ג') לבאר שיטת התוס' דיסוד דבריהם הוי דלא מהני מגו דזכי לנפשיה וכו' אלא במקום שאם חבירו לא יזכה גם הוא לא יזכה ובכה"ג הוי קנין חבירו "התפשטות קנינו" דגם זכיית חבירו חיונית לזכייתו ואם חבירו לא יזכה גם הוא לא יזכה ומשום כך מהני זכייתו לחבירו "דפשטה זכייתו בכל החפץ" ואף בעכו"ם או בדבר עבירה דלא מהני בהו שליחות יכול הוא לזכות לחבירו בכה"ג דלאו משום שליחות אתינן עלה אלא מדין התפשטות זכייתו, וזכיית חבירו הוי כזכייתו כיון שעל ידו נשלמה קנינו בחפץ, ומשו"ה ס"ל להתוס' דרק כששניהם הגביהו ביחד דאם לא יזכו שניהם אף אחד מהם לא יזכה משום שנעשה כאילו חציו מונח ע"ג קרקע שהרי כל אחד הגביה חציה בלבד כמבואר בדברי הראשונים בסוגיין בזה מהני מגו דזכי לנפשיה אבל באחד שהגביה לדעתו ולדעת חבירו דאף אם חבירו לא יזכה יזכה הוא שהרי אין כאן חסרון בעצם מעשה הקנין שהרי הגביה כולה ע"מ לזכות בחציה בזה לא מהני מגו דזכי וכו' עי"ש במתק דבריו.

אך בעניי לא נתבאר אצלי היטב יסוד דבריו, וגדר "התפשטות הזכייה" לא ידעתי להולמו, דמ"מ זוכה הוא בשביל חבירו ואיך יזכה לו אם לא בתורת שליחות או זכיה והלא בודאי אין זכיית חבירו חלק וגדר מזכיית עצמו אף שגם זכייתו נגמרת ונשלמת ע"י זכיית חבירו ואם נניח ליסוד מוסכם דלא מהני לזכות לאחרים בדבר עבירה וכדו' איך יהני משום שאם לא יזכה חבירו לא יזכה הוא, וביותר יש להעיר על דברי הנתיבות מדברי הריטב"א שג"כ דחה שיטת רש"י כדרך התוס' אך מדבריו מבואר דלא ניח"ל בפי' רש"י משום דאין שליח לדבר עבירה ובגניבה לא נתרבה מקרא דיש שליח לדבר עבירה, הרי שדחה פירש"י משום דס"ל דלא מהני מגו דזכי לנפשיה לסלק חסרון דאין שלד"ע ולא משום דבכה"ג שהוא לבדו זוכה לדעתו ולדעת חבירו אין כאן מגו דזכי לנפשיה כהבנת הנתיבות אלא משום דלא מהני מגו דזכי לנפשיה במקום שלד"ע, וא"כ שוב צ"ע ליישב ולבאר דברי התוס' והריטב"א דהלא אף בהגביהו שניהם לכאורה הוי שליח לדבר עבירה וכמו שהעיר בקצות כנ"ל.

ומטעם זה יש להעיר גם על מש"כ בקהלות יעקב (ב"מ בסי' י') לבאר שיטת התוס' בזה דהתוס' חילקו בין שנים שהגביהו דהוי כאילו כל אחד הגביה חציו וצריך הוא לזכות בחצי שהגביה לעצמו גם לחבירו דאל"ה לא יזכה חבירו דהוי כאילו חציו מונח ע"ג קרקע, דבזה זוכה לחבירו באותו החלק שהוא זוכה בו לעצמו ובזה מהני מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה דבאותו המחצה שהוא זוכה לעצמו זוכה הוא ג"כ לחבירו שיהני לו הגבהתו ולא יהא כמונח ע"ג קרקע אבל במגביה כולו לדעתו ולדעת חבירו הרי במה שזוכה לעצמו אינו זוכה כלל לחבירו וכתרי מילי הוי דבחציו זוכה לעצמו בלבד ובחציו השני מתכוין הוא לזכות לחבירו והרי זה דומה למגביה שני דברים ומתכוין לקנות לעצמו באחד מהם ובאחד לזכות לחבירו דפשוט שאין אומרים בזה מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה כיון דהוי תרי מילי ותרי קניני עי"ש.

והנה אף אם נניח כסברת הקה"י ביסוד הדברים יש להעיר עליו מדברי הריטב"א הנ"ל דגם להבנת הקה"י אין דברי התוס' והראשונים שחלקו על דברי רש"י מיוסדים על הנחה דלא מהני מגו דזכי לנפשיה במקום דאין שלד"ע דגם בהגביהו שניהם הוי כל אחד שליח לדב"ע אלא דבהגביה לחבירו לא מהני עיקר דין מגו דזכי לנפשיה וא"כ אין דברי הריטב"א מכוונים בדיחוי פירוש רש"י.

אך גם בעיקר דבריו יש לדון לענ"ד, דנראה יותר לכאורה דכל הנקנה בקנין אחד מהני ביה מגו דזכי לנפשיה דיסוד הסברא בהא דמגו דזכי לנפשיה הוי כדין גרירה דכיון שחל הקנין על שראוי לחול דהיינו על מה שזוכה לעצמו חל נמי על מה שאינו ראוי לחול בפני עצמו דהיינו על מה שזוכה לחבירו דכיון שחל הקנין במקצתו חל בכולו וא"כ אף בב' דברים או בשני חלקים אם הם נקנים בקנין אחד מהני בהו מגו דזכי וכהא דמבואר (סי' ר"ג סעיף י') ברמ"א ומקורו מדברי המרדכי בב"ב (סי' תר"ה) דאם הקנה בקנין סודר מעות ומטלטלי או מעות וקרקע דיש אומרים דמגו דחל הקנין אמטלטלי או אקרקע חל נמי אמעות עי"ש ובדברי הסמ"ע שם (ס"ק י"ט), וביסוד הדברים הוי זאת כהא דמגו דזכי לנפשיה אלא דשם נחלקו הראשונים משום שהחסרון הוא בגוף הקנין דקנין סודר לא מהני כלל לקנות מעות ולפיכך יש שדימוהו לקני את וחמור דבודאי אין החמור קונה וכמו"כ אין המעות נקנין (וי"א דאף בזה מהני מגו והמעות נקנין אגב חלות הקנין על מה שראוי הוא לחול כנ"ל) אבל במגביה מציאה לחבירו דעצם הקנין הוי קנין המועיל אלא דיש בו מניעה מדין תופס לבע"ח בזה לכו"ע מהני מגו ואמרי' דמגו דחל על הראוי לחול חל נמי על הנמנע ודו"ק בזה, ועכ"פ מבואר מזה דאף בשני דברים נפרדים כגון מעות וקרקע, אם שניהם נכללים בקנין אחד אמרי' בהו מגו, וכמו"כ בנידון דידן דמגו דזכי לנפשיה.

ולפי"ז נראה פשוט דבודאי צדקו דברי הקה"י באופן שימשוך שני מציאות של הפקר אחד לעצמו ואחד לחבירו בזה אחר זה או אף בבת אחת וימשוך כל אחד מהם לחוד ביד אחת וכגון שמשך לעצמו ביד ימינו ולחבירו ביד שמאלו דבזה לא אמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה כיון שעשה שני מעשי קנין נפרדים (ואף במושך שניהם במשיכה אחת אולי יש להסתפק באופן שכונתו מוגדרת ומסויימת לקנות חפץ זה לעצמו וחפץ זה לחבירו דשמא בכה"ג יש לייחס את קנין המשיכה לכל אחד בנפרד כיון שחלקו וחלק חבירו מוגדרים ומסויימים בנפרד ואולי יש לחלק בזה בין קנין משיכה שהיא במה שמשך הדברים לרשותו בפועל לקנין סודר), אך כשמשך לקנות לו ולחבירו בשותפות ואין חלק או חפצא מוגדרת ומסויימת לכל אחד מהם נראה פשוט לכאורה דכיון ששניהם נכללים בקנין אחד יש לומר בזה "מגו" דאין "השיתוף" צריך להיות בחפצא הנקנה ע"י הקנין אלא במעשה הקנין, כנלענ"ד.

ועוד כתבו כמה אחרונים לפי דברי הסמ"ע (סי' רצ"ב) דאין שלד"ע משום דיכול המשלח לומר סבור הייתי שלא ישמע לי ומשו"ה כשהגביהו ביחד שוב יש שליח לדב"ע דשוב אינו יכול לומר כן עיין בהגהות מהר"ץ חיות בסוגיין, אך תמוה לומר דכאשר השליח עושה מעשיו לפני המשלח יש שלד"ע וא"כ נתת דבריך לשיעורין ועיין בחי' רעק"א שאדרבא דחה מכאן את דברי הסמ"ע בסברת דברי הרב וכו' והארכתי בכ"ז בחי' למס' קידושין ולמס' ב"מ.

ג

ונראה בזה לענ"ד דבודאי ס"ל להתוס' דלא מהני סברא זו דמגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ע"מ לזכות לחבירו בדבר עבירה דכיון דאין שליח לדבר עבירה מה אהני לן במה דזכי לנפשיה, הלא אין החסרון בעצם הזכיה והקנין אלא ביחוס תוצאותיה לחבירו, וכיון שנתברר דכל יסוד גדר זה דמגו דזכי וכו' הוי מדין גרירה וכהא דקנין סודר לקנות מעות ומטלטלי (ומצינו שחז"ל חידשו יסוד מופשט כעי"ז בכמה ענינים כגון הא דאיסור חל על איסור בכולל דכיון דחל על מה שראוי לחול חל נמי על מה שאינו ראוי לחול עליו בפני עצמו, ועיין בזבחים (ק"ח ע"א) דפליגי "אי אמרי' מגו" והכונה שם לאיסור חל על איסור בכולל וגם בקידושין (ע"ז ע"ב) מצינו לשון מגו לענין איסור כולל עיי"ש ועיין עוד מנחות (ז' ע"א) תוד"ה א"ר יוחנן "מתוך שמקדש מדעת מקדש שלא מדעת ודו"ק) נראה פשוט דרק כשיש חסרון בחלות הקנין מהני מה דחל הקנין במקצתו אבל בשותפין שגנב אחד לחבירו אין החסרון במעשה הקנין אלא בשליחות דאין שלד"ע ומאי אהני לן בזה מה דזכי לנפשיה כיון דבמה דזכי לנפשיה אין כאן גדר שליחות כלל אין זה מועיל שיהני שליחות לחבירו, ובאמת כבר תמה בזה הגרעק"א בחידושיו מפשטות הסברא דכיון דאין שלד"ע מה מהני מה דזכי לנפשיה ואטו יוכל לזכות לקטן משום דזכי לנפשיה עי"ש בדבריו, ומה דמהני מגו דזכי לנפשיה בכל מגביה מציאה לחבירו היינו משום דבמגביה מציאה לחבירו דלא קני (למ"ד הכי) אין החסרון בדין השליחות אלא בגוף הקנין כמו שיבואר לקמן. (אך עיין בחי' רעק"א פסחים (ס"ג ע"א) שכתב דמהני מיגו דזכי לנפשיה בשלד"ע ועיין עוד בחידושיו לכתובות י"א ע"א בשם בנו הגר"ש).

דהנה במה דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו מבואר בב"מ (י' ע"א) דטעמא דמילתא הוי משום דהתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קני, ולא נתבאר היטב בדברי הגמ' והראשונים למה באמת לא יקנה התופס בע"ח לאחרים וכל מה שמצינו בזה בדברי הראשונים דברי רש"י בב"מ (י' ע"א) ובכתובות (פ"ה ע"א) "דלאו כל כמיניה לחוב את זה כדי לזכות את זה" והם דברי הרא"ש הקצרים בב"מ (סי' כ"ו) ובפ"ק דגיטין (סי' י"ג) שכתב "ולא דמי להא דאמרינן בעלמא שליחו של אדם כמותו, דלאו כל כמיניה לשויה שליח לחוב לאחרים" וצריך פירוש לפירושם.

וכבר התלבטו האחרונים ביסוד דבר זה דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה, דהפנ"י בכתובות (פ"ד ע"ב) כתב לבאר דהוי שליח לדבר עבירה ואין שליח לדבר עבירה, אך מלבד החידוש שיש בדבריו לומר דתפיסה לבע"ח כשחב לאחרים הוי "דבר עבירה" לענין שלא יהני ביה שליחות, דאין נראה שיהא בזה איסור תורה או איסור דרבנן אלא קלקול במדות דמה לו להתעבר על ריב לא לו ועיין בתשובות רעק"א (סי' קל"ג) שהביא בשם הבית מאיר דהוי קצת כעין דבר עבירה עי"ש, וכנראה לא ניח"ל לומר דהוי ממש דב"ע, עוד דחה בקצות (סי' ק"ה ס"ק א') את דברי הפנ"י דרק כשיש עבירה למשלח ע"י השליחות נאמר דאין שלד"ע ולא בתפיסה דכל העבירה הוי לשליח ולא למשלח עי"ש וכ"כ בגרעק"א בשו"ת (סי' קצ"ד). ועוד יש להעיר דדברי הפנ"י לא יתכנו לדברי התוס' והראשונים הנ"ל שכתבו דמגו דזכי לנפשיה לא מהני במקום דאין שליח לדב"ע כגון בגנב לדעתו ולדעת חבירו כנ"ל ולדברי הפנ"י הלא כל דין מגו דזכי וכו' במגביה מציאה לחבירו הוי במקום דאשלד"ע, וגם אליבא דרש"י לא יתכנו דבריו דרש"י ס"ל בכתובות שם דהיכא דשויה שליח להדיא מהני תפיסתו אפי' במקום שחב לאחרים ואם תופס לבע"ח הוי שליח לדב"ע בודאי לא מהני והפנ"י לא כתב דבריו שם אלא לשי' התוס' שם עיין בדבריו וא"כ אתיה סברת הפנ"י דלא כרש"י ולא כתוס', ודו"ק בזה.

והקצות שם הבליע בדבריו טעם אחר דכיון דזכיה הוא גזה"כ (ואף למ"ד זכיה מטעם שליחות הוי גזה"כ ודין תורה שיהא דינו כשליח אף ללא מינוי כמבואר שם בקצות) קבעו חז"ל בעומק סברתם דלא נתחדשה דין זכיה אלא כשאין בכך חוב לאחרים אבל לא חידשה תורה שיוכל לזכות לאחד כאשר בכך הוא חב לאחרים וכ"כ הפנ"י שם בכתובות ובגיטין (י"א ע"ב) בשיטת רש"י דרק בזכיה לא מהני תפיסה אבל כשמינהו לשליח לתפוס מהני תפיסתו עי"ש, אך ביאור זה לא יבאר את שיטת רוב הראשונים דס"ל דגם בעשאו שליח להדיא אינו קונה לבע"ח כשחב לאחרים הרי שאין זה דין ב"זכיה" בלבד דלא מהני כשיש חוב לאחרים ושוב צ"ב ביסוד הדבר דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה.

ד

ונראה ברור מכ"ז דדין זה דלא קנה בתופס לבע"ח אינו דין בשליחות או בזכיה אלא דין ביסוד גדר קנין, דלא מהני קנין כשהוא חב לאחרים ואין הקנין לעצמו. וכך קבעו חז"ל בעומק בינתם כעין גדר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד וכו' שג"כ אינו גזה"כ אלא קביעת חז"ל בעומק הבנתם את משפטי התורה דדבר שנעשה נגד דין תורה אינו חל (ועיין מש"כ במנחת אשר לב"ק סי' נ"ו דסברא זו נכונה לכו"ע וגם אביי מודה בה ע"ש) וכעי"ז קבעו דקנין המקפח זכותם של אחרים ללא הבאת תועלת ובעלות לעושה הקנין אינו חל כיון שהדבר מנוגד למוסר התורה.

ולדרך זה נראה ביאור מחלוקת הראשונים אם מהני כשעשאו שליח להדיא דרש"י ס"ל דאם עשאו שליח להדיא מהני הקנין דבזה אין כאן גדר עול ועושק כיון שהוא עושה שליחות הזכאי ולא התעבר מעצמו על ריב לא לו, אך התוס' וסייעתם סברי דאף בכה"ג יש גדר עול וחסרון במוסר התורה דמה לו לזכות לא' ולקפח זכות אחרים וכיון דיש בזה עול וחסרון לא מהני אף ע"י שליחות וכמ"ש הרא"ש הנ"ל "דלאו כל כמיניה לשווי' שליח כדי לחוב לאחרים".

והנה האחרונים דנו בהרחבה אם אמרינן בקנין הנעשה באיסור אי עביד לא מהני דהרבה אח' הכריעו דהיכא דעצם הקנין נעשה באיסור באמת לא מהני ורק בקנין הנעשה בשבת דאין האיסור בעצם חלות הקנין אלא במה שנעשה בשבת קיים עיין בזה בש"ך (חו"מ סי' ר"ח ס"ק ב') ובנתיבות שם והדברים ידועים, ולשיטות אלו פשוט די"ל דזה שורש החסרון בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, ואין לדחות דכיון דאין כאן עבירה גמורה אלא קלקול במדות איך נימא בזה לא מהני וכמו שהקשינו לעיל להפנ"י שכתב דהוי שלד"ע, דנראה דשאני בזה דין אין שליח לדב"ע דהוי גזה"כ דילפינן ממעילה וטביחה ומכירה וא"כ אין לך אלא כגון הנהו דהוי עבירות גמורות ומנ"ל לחדש כן אף בתופס לבע"ח אבל בדין אי עביד לא מהני שאינו גזה"כ אלא קביעת חז"ל מדעת קדשם כנ"ל נראה דאף בזה י"ל לא מהני כיון דהוי נגד רוח התורה ועצם הקנין יסודה בעול, אך אף אם אין אומרים כלל דקנין באיסור לא מהני, נראה כנ"ל בגדר תופס לבע"ח דהוי דין מסויים בקנין דלא מהני לזכות לאחד ולחוב לאחר וביסודו הוי חסרון בגוף הקנין ולא בשליחות וזכיה, כנ"ל. ודו"ק בכ"ז.

וכיון דנתבאר דחסרון מגביה מציאה לחברו הוי בעצם הקנין דלא מהני לקנות לפלוני ולחוב לאלמוני מובן דבזה מהני אם מקצת הקנין מהני כדין התורה דמגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחברי' מתורת גרירה כנ"ל, אבל כשגנב לדעתו ולדעת חברו לא מהני מגו דזכי לנפשיה וכו' לקנות לחבירו כיון דאין שליח לדבר עבירה ומה דמהני בקנין לעצמו אינו סיבה שיהני השליחות לחבירו, ודו"ק בזה.

ה

אך עדיין צ"ב במה דחייבין שותפין שגנבו כשהגביהו ביחד דכיון דבעינן שיגביה ויזכה כל אחד לחבירו דאל"ה הוי כאילו מונח ע"ג קרקע וע"כ צריך כל אחד לזכות גם לחבירו כנ"ל א"כ גם בזה קשה איך מהני כיון דאין שליח לדבר עבירה ולא מהני זכייתו לחבירו.

ונראה בזה, דבאמת בשנים המגביהים מציאה ביחד וכל אחד מתכוין לקנות חציה (ואמרינן דשניהם קנו משום דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו או משום דמהני מגו דזכי לנפשיה כנ"ל) לא בעינן שליחות ממש בזכיית כל אחד לחבירו, דבאמת קשה לומר דיש כאן דין שליחות ממש דבמה הוא זוכה לחבירו, ע"כ באותו החצי שהוא זוכה בו לעצמו דהלא כששנים הגביהו ביחד חזינן דהוי כאילו כל אחד מהם הגביה חציה וחציה השנית שביד חבירו הוי מבחינתו כאילו הוא מונח ע"ג קרקע, הרי דהוי כאילו הגביה חציה בלבד ובודאי הוא זוכה בו לעצמו ואיך יזכה בה לחבירו אלא דהוי כאילו התכוין שמעשה הקנין דידיה דהיינו עצם ההגבהה יהני ג"כ לחבירו כדי שיוכל גם הוא לזכות בחצי החפץ שהגביה ולא יהא חציה השנית כאילו מונח ע"ג קרקע וא"כ בעצם הוא זוכה בחציה לעצמו קנין גמור עם תוצאות הבעלות ולחבירו אינו אלא זוכה במעשה קנין בעלמא ללא בעלות כדי שיהא לו הגבהה בכולו ע"מ לקנות חציה ולא יהא כמונח ע"ג קרקע, וא"כ צ"ב במה מהני זכייתו לחבירו, שאינו כקונה לחבירו כלל דבאמת הוי כונתו לעצמו אלא שיהני קנינו לחבירו ע"מ שיוכל חבירו לקנות חציו שהוא הגביה ואין נראה שיהא בזה דין שליחות ממש דלא שייך דין שליחות אלא כשעושה קנין ממש לחבירו ע"מ שחבירו יזכה בחלות הקנין ותוצאותיה ולא כשעושה לו קנין בעלמא ללא תוצאת הבעלות הנובע ממנו, ונראה מזה דאין זה דין השליחות או זכיה ממש אלא כיון דהוא מתכוין בהגבהתו שיזכה גם חבירו עמו די בכך שחבירו יוכל לזכות בחלקו ולא יהא לגביו כאילו חציו מונח ע"ג קרקע.

וכן נראה ממש"כ הרמב"ן הריטב"א והר"ן הובאו בשיט"מ במה דבעינן למילף ממתני' דמהני מגו דזכי לנפשיה וכתבו מהא דשותפין שגנבו חייבין ולא נדע אלא דמהני היכא דהתכוין להדיא לזכות לו ולחבירו כגון בשותפין שגנבו וממתני' ידעינן דמהני אף בשנים שהגביהו דלא התכוין להדיא לזכות לחבירו עי"ש בדבריהם, הרי דמהני בזה לזכות לחבירו אף דלא התכוין לזכות בשבילו וא"כ ודאי שלא בתורת שליחות או זכיה אתינן עלה, וא"כ צ"ב באמת במה דמהני קנין כל אחד לחבירו ושניהם קונים.

ונראה כנ"ל דבאמת לא בעינן בזה שליחות ממש דבאמת כל אחד מהם מגביה חציו ואינו זוכה אלא בחצי שהגביה, אלא דאינו יכול לקנות חציה כיון שחציו השני מונח ע"ג קרקע ויש חסרון בעיקר קנינו דצריך הוא להגביה את כולה ע"מ לקנות חציה דאם לא הגביה כולו אין כאן הגבהה, אך כיון שחלות הקנין והבעלות הוי רק בחצי שהוא מגביה די במה שחציו השני מוגבה למענו ושוב אין כאן חסרון במעשה ההגבהה ולא הוי כאילו מונח ע"ג קרקע, והראשונים הנ"ל חידשו דלא בעינן בזה אפי' כונה מפורשת אלא די בכונתם הכללית בשעת הגבהתם ששניהם יזכו בו שהרי הם מגביהים ביחד ויודעים שכל אחד יזכה בחציו ויש כונה עמומה בנבכי מחשבותם ששניהם יזכו בו ודי בכך שלא יהא כאילו מונח ע"ג קרקע, אך אף דלא בעינן בזה שליחות וקנין גמור לחבירו אלא כונה כללית שקנינו יהני גם לחבירו שלא יהא לגביו כמי שמונח ע"ג קרקע מ"מ למ"ד המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו גם בזה לא קנה דמה דלא מהני הגבהתו לחבירו היינו כנ"ל משום דלא מהני קנין לטובת אחד כאשר הוא חב לאחרים וה"נ לא מהני זיכויו הקלוש לחבירו שיזכה על ידו כיון דבכך הוא חב לאחרים ומשו"כ צריך לומר בזה דהא דמהני משום מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ודו"ק בכ"ז.

ו

ואין לתמוה בזה דמהני הגבהת חבירו שלא יחשב לגביו כמי שמונח ע"ג קרקע אף ללא דין זכיה ושליחות ממש. דעיין בב"מ (ט' ע"א) דלר' אבהו מהני מה שבידו לנתקן שיוכל לקנות את מה שהגביה אף שחציו מונח ע"ג עמוד או בראש הבהמה אף שלא הגביה בפועל אלא חצי הטלית, והרי זה פשוט דלא מהני מה שבידו להגביה לקנות אף שלא הגביה כלל, וע"כ דס"ל דכיון דעכ"פ הגביה חציה מהני סברא זו דבידו לנתקה שלא יהא כאן חסרון דמונח ע"ג קרקע באידך חציה כיון דעכ"פ הגביה חציה, וחזינן דדי בסברא כל שהוא כדי שיהני הגבהתו בחצי הטלית ולא יתבטל הגבהת חציו ע"י שאידך חציה עדיין מונח ע"ג קרקע וא"כ לא יפלא אם מהני בזה הגבהת חבירו למענו אף ללא דין שליחות ממש, ואף דהא דר' אבהו ברותא היא ונדחו דבריו כמבואר לקמן, מ"מ חזינן מזה דדין זה דחציו מונח ע"ג קרקע אינו כחסרון של העדר קנין ממש, ודו"ק בזה.

וזה ביאור שיטת התוס' דשותפין שגנבו חייבין רק בהגביהו שניהם כאחד דבזה לא בעינן שליחות ואין כאן חסרון דאין שליח לדבר עבירה אלא חסרון בגוף הקנין דהוי חב לאחרים דהיינו לבעלים ובזה שפיר מהני מה דזכי לנפשיה בקנין זה, אבל כשהגביה לדעתו ולדעת חבירו דבעינן ביה תורת שליחות גמור ע"מ שיזכה חבירו ואין שליח לדבר עבירה בזה לא מהני מה דזכי לנפשיה, דמה דמהני מקצת הזכיה לנפשיה אינו סיבה שיהני שליחות לדבר עבירה לחבירו כנ"ל.

ואין לדחות דכיון דבשנים שהגביהו לא בעינן שליחות ובשותפין שגנבו בכה"ג אין האחד שליח לחבירו ואין בו דין שליח לדבר עבירה א"כ מה הביא רבא מזה ראיה דע"כ אמרינן מגו דזכי לנפשיה ודלמא מהני משום דבאמת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, דנראה פשוט דבגונב מחבירו בודאי לא קנה חבירו לולי דאמרי' מיגו דזכי לנפשיה דעיין בב"מ (י' ע"א) ברמב"ן שביאר למה קנה חבירו במגביה מציאה ולא בתופס לבע"ח דס"ל דבמציאה לא הוי "חב לאחרים" דמניעת המציאה אינה חובה עי"ש, וא"כ פשוט דבגנבה בודאי הוי ממש כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ולא קנה דאין לך חוב גדול מזה שהוא גונב דבר מרשות הבעלים, וגם למש"כ התוס' שם ובגיטין י"ב בדרך אחר לבאר דבמגביה מציאה קנה משום מגו דאי בעי זכי לנפשיה עי"ש נראה דבשותפין שגנבו לא שייך סברא זו דבדבר שהוא של הבעלים לא שייך אי בעי זכי לנפשיה כיון דהוי דבר עבירה וכן כתב הקצות (סי' ק"ה ס"ק ג') עי"ש.

ז

ושוב ראיתי באמרי משה (סי' ל"ג אות י"א) שכתב לבאר בשיטת התוס' בהא דמגו דזכי לנפשיה בשנים שהגביהו דלא בעינן שיתכוין להגביה לצורך חבירו אלא דכיון דשניהם עשו בו הגבהת קנין וכל אחד קנה לעצמו מהני קנינו שגם לגבי חבירו לא יהא כמי שמונח ע"ג קרקע עי"ש, ובאמת היה יכול להסתייע מדברי הראשונים הנ"ל שכתבו דאף כשלא התכונו לקנות זה לזה אלא כל אחד לזכות לעצמו מהני הקנין וקנו שניהם מגו דזכי לנפשיה כנ"ל, אך באמת לא נראה כן לענ"ד דלא מסתבר שמה שהוא מגביה לזכות לעצמו בלבד יהני לחבירו שלא יהא כמי שמונח ע"ג קרקע דמה סברא יש בזה, והלא כל אחד לא הגביה אלא חציו ומה לן לגבי חציו השני אם מונח ע"ג קרקע או ביד בן דעת הקונה לעצמו והלא לא עשה קנין בכל החפץ ואין כאן הגבהה, וגם פשטות לשון חז"ל "מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה" משמע שהוא זוכה לחבירו, ומשו"ה נראה יותר דלא מהני מגו דזכי לנפשיה אלא משום דיש במחשבתו שיזכו שניהם ואף אם אינו מתכוין לכך בכונה גמורה ומפורשת מ"מ כך הוא בסתר מחשבתו בשנים המגביהים כאחד לקנות והוי כאילו כל אחד הגביה גם בשביל חבירו ומשום כך לא הוי כמונח ע"ג קרקע דדי בכך שהדבר מוגבה למענו להיחשב כאילו אין כאן חסרון במעשה הקנין ולא יהא כמונח ע"ג קרקע כנ"ל, זה מה שנלענ"ד בביאור שיטת התוס'.

ובשיטת רש"י בסוגיין נראה דרש"י נחלק בזה עם הבנת התוס' ביסוד הדבר במה דהוי כמגביה מציאה לחבירו בשנים שהגביהו ביחד דלרש"י יש בזה דין שליחות ממש דכל אחד זוכה ממש לחבירו ולכן לא ס"ל כלל לחלק בין שנים שהגביהו ביחד בגניבה להגביה אחד לדעתו ולדעת חבירו וכמ"ש הקצות בשיטתו שם (סי' שמ"ח), וכן משמע מדברי רש"י בסוגיין בד"ה זאת אומרת דבעינן כונה גמורה לזכות לעצמו ולחבירו ורק בכה"ג אמרינן דזכי חבירו בשנים שהגביהו והיינו לשיטתו דיש כאן זכיה גמורה לחבירו ככל זכיית ממון, ונראה ביאור שיטתו דבשנים שהגביהו מתכוין כל אחד לזכות במה שהוא זוכה לו ולחבירו בשיתוף ונמצא דכל אחד הגביה חציה וזכה ברביע לעצמו וברביע לחבירו, וא"כ יש במה שהגביה קנין גמור לחבירו ולכן בעינן בזה כונה גמורה ולשיטתו אין מקום לחלק בין שנים שהגביהו כאחד להגביה אחד לצורך שניהם בגניבה, אך התוס' ס"ל דעיקר זכייתו בחלקו הוא לצורך עצמו בלבד אלא שיש בדעתו גם שיהני הגבהתו לחבירו שלא יהא לגביו כמי שמונח ע"ג קרקע כנ"ל (וכן כתב גם הקה"י באופן קנינו בשנים שהגביהו ביחד עי"ש) ודו"ק היטב בכ"ז כי הדברים עמוקים.

והנה יש נפ"מ לדינא בין דרכי הבנת הנתיבות והקה"י ובין דברינו הנ"ל דלהבנתם דמה דלא מהני מגו דזכי לנפשיה בגנב לדעתו ולדעת חבירו אינו משום חסרון דשלד"ע אלא משום דעיקר דין מיגו דזכי לא נאמר אלא בב' שהגביהו ביחד (וכל אחד מהם ביאר זאת בדרכו כנ"ל) לא מהני אף במציאה בכה"ג כגון שהגביה מציאה לדעתו ולדעת חבירו, אבל לדברינו באמת מהני בכה"ג במציאה ורק בגניבה לא מהני משום דאין שלד"ע ודו"ק בזה.