נמצא אחד מהם קרוב או פסול (תש"ס)

מרן הגאב"ד שליט"א

על פי שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר (דברים י"ט ט"ו)

מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה (מכות ה' ע"ב)

הנה יש לעיין ביסוד גדר זה דעדות כולן בטלה האם העדות בטלה וכהגדה פסולה היא כיון דכל העדויות כדבר אחד הם וכמ"ש הריטב"א במכות ו' ע"א ובשבועות ל"ב ע"א דכל העדויות כחדא מילתא הם ומשו"כ יכול הראשון לחזור תוכד"ד מעדות האחרון, וכיון שכן חידשה תורה דאם מקצת העדות בטלה בטלה כולה, או שמא אין זה דין בעדות אלא בעדים דע"י שנצטרפו הכשרים עם הפסולים נפסלו אף הכשרים כמותם. ואף דפשיטא שכשרים הם לכל עדות אחרת ולא נפסלו ע"י שהצטרפו עם פסולים, מ"מ לענין עדות זו הוי כפסולי עדות. ובאמת כבר כתב הרמב"ם בשו"ת פאר הדור סימן קפ"ו דטעם פסול נאמקא"פ הוא משום דגם הכשרים נפסלו ע"י שנצטרפו עם פסולים ומכח סברא זו חידש דגם בדיינים אמרינן נאמקא"פ הדין כולו בטל דגם אצל דיינים עשו עול ואון בהצטרפותם עם פסולים לדין (ועיין בקצות בסי' ל"ו ס"ק ז' מש"כ בשאלה זו האם גם בדיינים נאמר כלל זה ואכמ"ל) הרי לן להדיא דפסול גברא יש כאן, בעדים ולא בעדות בלבד, ודו"ק.

ולכאורה נחלקו בזה הראשונים בעד הרואה ולא בא להעיד האם פוסל את שאר העדים וכמבואר בדברי התוס' במכות שם ובסנהדרין ט' ע"א, דמאן דאמר עד הרואה פוסל אע"פ שלא בא להעיד כלל ע"כ אין זה משום דמקצת העדות בטלה דהלא הפסול לא בא להעיד כלל ובשעת הראיה הלא אין כאן עדיין עדות וע"כ צ"ל דכיון שנצטרפו הכשרים והפסולים בשעת ראית העדות ונתכונו להעיד כאילו נתפשט הפסול אף לכשרים ונעשו אף הם פסולים לעדות זו, אך לפי שיטת הר"י דרק עד הבא להעיד בב"ד פוסל את השאר וכן קי"ל להלכה דרק עד המעיד פוסל את כל השאר ולא בעד שראה בלבד אין הכרח דהפסול הוא בעדות ולא בעדים, דאף לשיטתו אפשר דאין זה פסול בהגדת העדות אלא בעדים עצמן אלא דס"ל דכל זמן שאינו מעיד אינו עד לענין זה דרק אם הקרוב והפסול הוא עד בפועל פוסל הוא את כל העדים ולא בעד בכח בלבד.

והנה נחלקו הפוסקים כשנמצא אחד קרוב או פסול אם יש תיקון שיעידו שוב הכשרים לבדם ללא הפסולים, הט"ז בסי' ל"ו סעיף א' וכן הסמ"ע סי' מ"ה ס"ק י"ג נקטו דאינם יכולים לחזור ולהעיד דא"כ מה הקשו בגמ' "מה יעשו שני אחים " הלא בידם לחזור ולהעיד בלי הפסולים אלא ע"כ דלא מהני וכ"כ הבית שמואל באהע"ז סי' מ"ב ס"ק ח' דאינם יכולים להעיד שוב ללא הפסולים עי"ש, אבל מתו"ד הש"ך שם ס"ק י"ב מבואר דבאמת יכולים לחזור ולהעיד בלי הפסולים ועדותן מתקבלת, ולכאורה נחלקו בשני דרכי הבנה הנ"ל דהט"ז והסמ"ע והב"ש נקטו דהו"ל כאילו נפסלו גם הכשרים וממילא לא יועיל אם יעידו שוב בפני עצמם דהו"ל כאילו העדים עצמם פסולים לעדות זו, אבל אם אין פסול בעדים אלא בעדות מהני אם יחזרו ויעידו ללא הפסולים.

אך אפשר דאף הפוסלים עדות הכשרים שנית ללא הפסולים אין זה משום דהעדים הכשרים כאילו נפסלו אלא אדרבא משום דאין הם פסולים בעצם אלא שגזה"כ דאין בי"ד דנים על פיהם אף שעדותן כשרה, שוב לא מהני אף שיחזור ויעיד בפנ"ע דמה יתן ומה יוסיף בעדותו השניה הלא כבר העיד וכיון שעדותו הראשונה כשרה בעצם כל שידונו הבי"ד יחשב כאילו ע"פ עדות הראשונה ידונו משו"ה לא מהני כשהכשרים יחזרו ויעידו ללא הפסולים, וצ"ע עדיין בזה.

והנה שיטת הרי"ף דלא אמרו הלכה זו דעדות כולן בטלה אלא אם הכירו הכשרים בפסולם של הפסולים ודבריו הובאו ברמב"ן וברא"ש, והרמב"ן ביאר בדבריו דכל סיבת הפסול אינו אלא משום שנצטרף עם הפסול וכסברת הרמב"ם הנ"ל ולכן אינו נפסל אלא אם הכיר בפסולו של הפסול, וגם לדבריו הוי פסול בעדים והריטב"א הביא שרבו הרא"ה חולק על הרי"ף ופסל אפילו לא הכירו, ואפשר דס"ל דהוי משום בטלה מקצתה בטלה כולה והפסול בעדות ולא בעדים אך באמרי בינה לחו"מ סימן נ"ב כתב ביאור אחר בשיטת הרי"ף, דאם לא הכירו בפסול הוי צירוף בטעות ובטלה הצירוף, וכך נראה לכאורה בשיטת מהר"ם אלשקאר בסי' ט"ז שכתב בשיטת הרי"ף דאף שהכיר בפסול אלא שלא ידע שעדותו מתבטלת לא אמרינן עדותו בטלה, אף שבודאי עשה עול כשהצטרף אל פסול בכונה וע"כ שטעמו דהוי צירוף בטעות, ודו"ק.

ב

בענין לאסהודי אתיתו

הנה מבואר במשנה שם במכות בדברי רבי דשואלים את העדים אם באו להעיד או לראות ואם באו לראות ולא התכונו להעיד לא אמרינן נמצא אחד מהם קא"פ עדות כולן בטלה, ונחלקו הראשונים בכונת הדברים.

דעת רש"י דשואלים את הפסולים ואם לא התכונו להעיד אין הכשרים נפסלים על ידם, והתוס' הביאו מרבינו חיים כהן דשואלים את הכשרים אם התכונו להעיד עם הפסולים או התכונו לראות בלי הפסולים "ואם אמרו הכשרים למחזי אתינא בלא הפסולים אין עדותן בטלה, ומבואר מדברי התוס' דבתרתי פליגי הרח"כ ורש"י, א' לדעת רש"י שואלים את הפסולים האם התכונו להעיד ואז בטלה כל העדות ואין זה תלוי בכונת הכשרים כלל ולדעת רח"כ הדבר תלוי בכשרים ולא בפסולים, ב' לדעת רח"כ אין השאלה אם התכונו להעיד בלבד אלא אם נתכונו להעיד עם הפסולים ומשמע מדברי התוס' דאף אם נתכונו כולם להעיד אך לא התכונו הכשרים להעיד עם הפסולים אין עדותן בטלה, וכך הבין דבריהם בישועת ישראל להגר"י מקוטנא חו"מ סי' לו.

וצ"ב ביסוד גדר זה דכונה להעיד דהנה זה ברור ופשוט דעדים כשרים להעיד אף אם לא התכונו לכך בשעת ראיתן את המעשה (ומה דאיתא בכריתות י"ב ע"ב ובתוס' ישנים שם דאם לא התכונו להעיד בשעת הראיה פסולים כבר כתבו האחרונים דבעדי הודאה בלבד נאמר דאם לא ייחדו אותם לעדות אין עדותן כלום ויכול המודה לומר משטה הייתי ואכמ"ל).

אלא דלגבי הלכה מסויימת זו דנאמקא"פ נתחדשה הלכה דאם לא התכונו להעיד אין עדות הכשרים נפסלת דאם לא כן מה יעשו שני אחים, ונראה לכאורה דנחלקו הראשונים הנ"ל בביאור גדר מסויים זה, דעת רש"י דאם לא התכונו להעיד בשעת הראיה אין עליהם שם עדות באותה שעה ואין הם פוסלים זא"ז דאכתי רואים הם ולא עדים אף שיכולים הם להעיד ועדותם כשרה מ"מ אין הם נעשים עדים אלא בשעת העדות בבי"ד אבל אם באו להעיד מתחלה הוי כבר כעדים בשעת ראיה לענין דין נאמקא"פ, אמנם לכאורה נראה פשוט דאם הפסולים נתכונו להעיד פוסלים הם את כל העדות אף שהכשרים לא התכונו להעיד בשעת הראיה, וצ"ע לכאורה דאף שהפסולים הוי כעדים לפסול מאותה שעה הכשרים הלא לא התכונו להעיד ואכתי לא הוי בכלל עדים להפסל.

אלא נראה דבאמת אין זה יסוד הדברים לשיטת רש"י אלא ביאור הענין דאף שעד כשר להעיד אף אם לא התכוין לכך משעת הראיה, מ"מ עד המתכוין להעיד בשעת הראי' אלים טפי ולענין דין מסוים דנאמקא"פ אין הכשר שהתכוין להעיד נפסל ע"י פסול שלא התכוין להעיד אך אם שניהם התכונו להעיד הפסול פוסל את הכשרים דבמעלה אחת הן ושוין זה כזה בכח עדותן, וק"ו הדברים דאם הפסול התכוין להעיד והכשר לא התכוין להעיד שעדותו בטלה.

אך לדעת רח"כ אין הדבר תלוי כלל במעלות ומדרגות אלא בצירוף דרק אם הכשרים התכונו להעיד עם הפסולים ונצטרפו יחד להעיד אלו עם אלו בטלה כל עדותן אבל אם לא התכונו להעיד עם הפסולים אף שכולם התכונו להעיד אין עדות הכשרים בטלה כיון שלא התכונו להצטרף עם הפסולים.

והש"ך בסי' ל"ו ס"ק ג' חידש דאם לא התכונו להעיד לא הכשרים ולא הפסולים עדות כולם בטלה ורק אם הכשרים התכונו להעיד ולא הפסולים עדותן קיימת עי"ש. והנה לשיטת רח"כ ודאי שאין הדבר כן דהרי שיטתו דרק אם הכשרים התכונו להעיד עם הפסולים עדותן בטלה ואף לשיטת רש"י הדברים צ"ע דמ"מ הפסולים לא התכונו להעיד ולא הוי עדים משעת הראיה.

אמנם נראה דאם נפרש שיטת רש"י כדברנו דאין יסוד הדבר במה שיש עליהם שם עד בשעת הראי' לפסול ולהיפסל ע"י כונתם להעיד, אלא משום דעד המתכוין להעיד בשעת הראיה אלים טפי ואינו נפסל ע"י עד פסול שלא התכוין להעיד מסתבר כדברי הש"ך דאם שניהם לא התכונו להעיד שוב בחדא מחתא מחתינן להו ועדות כולן בטלה. דו"ק בכ"ז כי קצרתי.

ג

גדר ייחוד עדים

הנה כתבו הראשונים והפוסקים דבשעת גיטין וקידושין יש לייחד עדים כשרים כדי שלא יפסלו ע"י כל הקרובים והפסולים הנמצאים בשעת הקידושין והגירושין, וכיון שיחדו העדים אין הם נפסלים ע"י הפסולים, כ"כ הריטב"א במכות ובקידושין מ"ג והפוסקים בסי' מ"ב באה"ע, וצ"ע ביסוד גדר זה דאטו יש ביד האדם להכשיר עדים ולפוסלן בהבל פיו ומה בכך שייחד העדים והלא כל הרואה ראוי להעיד מרצון בעלי הדין או נגד רצונם ומה אהני לן ייחוד עדים, ולכאורה הו"א דרק בקידושין וגירושין מהני ייחוד העדים כיון דבעינן בהו עדי קיום וללא עדים לא הוי קדושין וגרושין, והריטב"א בקי' מ"ג ע"ב כתב דבקי' לא מהני אם עדים ראו מאחורי הגדר דכיון דבעינן ביה עדי קיום צריך שהמקדש ידע ויראה את העדים ולפי"ז אפשר דעדי קדושין שאני מעדי ממונות ונפשות והרי הם כשלוחי המקדש לחלות קידושיו ומהני בהו ייחוד, ועיין במס' גיטין ט' ע"ב בתוס' דעדי חתימה דגט הם שליחי הבעל, אך מלבד עצם החידוש הגדול שבסברא זו, חזינן מדברי הרא"ש במכות דאף בהלואה מהני ייחוד עדים שלא יפסלו ע"י פסולים עיין בדבריו.

ונראה לכאורה דאין גדר ייחוד עדים מצד בעל הדבר המייחד את העדים אלא מצד העדים עצמן דאלה שנתייחדו להעיד יכונו להעיד ואלה שלא יוחדו אינם מכונים להעיד ולפיכך אין הם פוסלים את הכשרים וכל עיקר הייחוד אין בו כח בעל הדין המייחד אלא שעל ידו מכונים הכשרים להעיד ולא הפסולים ובאמת כתב כן הקצות בסי' ל"ו סק"א עי"ש.

 אמנם באבני מלואים סי' מ"ב סק"ו כתב ליישב קושית הראשונים איך מצינו ידינו ורגלינו בקדושין וגרושין שיש בהם קרובים ופסולים, דכיון דצריך לקדש בפני עדים כשרים ולכוין להם, אנן סהדי דקידש על דעת עדים כשרים ואף אם לא ייחד עדים בפירוש הו"ל כאילו ייחדם וכ"כ בקצוה"ח סי' ל"ו ס"ק ו', ובשו"ת חתם סופר אהע"ז ח"א סי' ק' הוסיף על דבריו דאף כאשר מסדר הקדושין ייחד עדים ונמצאו פסולים חלו הקדושין דלאו כל כמיניה למסדר הקדושין לפסול קדושי הבעל דמסתמא קידש על דעת עדים כשרים ולא ע"ד העדים הפסולים שייחד הבעל עי"ש.

וכל דבריהם אין להם פשר לדרכנו הנ"ל דכל גדר ייחוד עדים אינו אלא כדי שהעדים הכשרים יתכונו להעיד ולא הפסולים דא"כ מה לן במה שקידש ע"ד הכשרים אם העדים הכשרים לא התכונו להעיד בפועל, ומוכח מדבריהם דנקטו דכח בעל הדין יש בייחוד העדים על ידו ולא משום כונת העדים הוא.

אלא נראה בגדר זה, דהנה באמת צ"ב בכל עיקר דין זה דאם הכשרים התכונו להעיד ולא הפסולים אין עדות כולם בטלה ומה בין התכונו להעיד או לא התכונו והלא עדים כשרים להעיד אף אם לא התכונו להעיד בשעת הראיה, וצ"ל דכך נתחדשה הלכה דלענין הלכה זו דנמאקא"פ ע"כ צ"ל דיש הבדל בין עדים שהתכונו להעיד לאלה שלא התכונו דאל"כ מה יעשו שני אחים, אף שלענין הכשר עדותן אין נפ"מ אם התכונו להעיד אם לא וכמבואר לעיל אות ב', ובד"ז נראה דמהני גם ייחוד העדים דע"י שנתייחדו בפנ"ע אין הפסולים מצטרפין עמהם לפוסלם, ועיקר היחוד לבטל צירופן בהדי הפסולים.

אמנם אף לפי דרך זו יש בדברי האב"מ והחת"ס חידוש גדול ולול"ד היה נראה יותר דרק ע"י ייחוד בפועל נתיחדו הכשרים בפנ"ע ואינם נפסלים ע"י הפסולים ולא די במה דאנן סהדי דמסתמא דעת המקדש לעדים כשרים ולא לפסולים, דמ"מ אין כאן ייחוד בפועל. ועוד עצם הנחת האב"מ דהמקדש צריך לכוין לעדים לא ידעתי מקורו דלכאורה אי"צ אלא שידע שיש עדים בקידושיו אבל אינו צריך לכוין לקדש בפני עדים מסויימים וצ"ע.

ד

בענין צירוף בשעת ראיה או הגדה

הנה כתבו התוס' במכות שם דרק לענין הזמה אמר רבא דצריך הגדה תוכד"ד אבל לענין נאמקא"פ ל"צ תוכד"ד כיון שנצטרפו בשעת הראיה, ואין זה ענין למה שנחלקו הראשונים אם עד הרואה ואינו בא להעיד בבי"ד פוסל את כל העדות דאף למ"ד דרק עד המעיד פוסל מ"מ אי"צ להעיד תוכד"ד לעדות הכשרים אלא דבעינן שיעיד בפועל דאל"כ אין עליו שם עד דס"ל להני ראשונים דרק עד המעיד בפועל נקרא עד לפסול את העדות אבל צירוף הכשרים והפסולים אינו בשעת הגדה אלא כשעת הראיה.

והנה בנמק"י שם כתב בשם הרמ"ה דאף אם לא נצטרפו הכשרים והפסולים בשעת הראיה כגון שהפסולים אמרו למיחזי אתינא אם העידו תוכד"ד עדות כולן בטלה וכ"כ הטור בסי' ל"ו בשמו לענין כשרים ופסולים שראו משני חלונות דאם העידו תוכ"ד עדות כולן בטלה דאף לענין נאמקא"פ מהני צירוף בשעת הגדה, והש"ך בסי' ל"ו סק"ו חלק עליו והקשה מהמשנה מכות ו' ע"ב דאף דמיירי דהעידו תוכד"ד מ"מ בשני חלונות הוי ב' כתות.

ובאמת כבר תמהו בגבורות ארי ובקצות שם בסק"ו על גוף המשנה דכיון דהוזמו מה לן במה שאומרים שראו מחלון אחד או משני חלונות כיון שבאמת לא ראו כלל. אמנם נראה פשוט דמלבד מה דבעינן בדין נאמקא"פ שיצטרפו הכשרים והפסולים בשעת ראיה או הגדה, בעינן נמי שיעידו באופן שבי"ד יכול לצרפם ולדון על פיהם ביחד, דאם אין העדים ראויים להצטרף בהכשרם פשוט שאינם מצטרפים בפסולם לפסול זא"ז, דעדים שלא התכונו להעיד או שלא העידו תוכד"ד ראויים להצטרף זא"ז אלא שנתחדשה הלכה דמ"מ אינם מצטרפים לדין נאמקא"פ דלענין דין זה אינם "כת אחת", אבל עדות מיוחדת דאינם מצטרפים כלל לענין הכשר עדות ק"ו דלא יפסלו זא"ז בפסלותם וזה ביאור המשנה דאם העידו כאילו ראו משני חלונות אינם פוסלים זא"ז כיון שלא היו ראוים להצטרף יחד בהכשר, וז"פ.

ולפי"ז לק"מ על הרמ"ה דמיירי בדיני ממונות דעדות מיוחדת כשרה בהן ואף דלא הצטרפו יחד בשעת הראיה ובזה מהני צירוף בהגדה תוכד"ד אבל במשנה מיירי בד"נ דעדות מיוחדת פסולה בהן  ובזה אף אם העידו תוכד"ד אינם פוסלים זא"ז, ודוק בזה כי פשוט הוא לכאורה עד שקשה בעיני להבין  את גדולי האחרונים הנ"ל.

והנה נחלקו הקצות והנתיבות בסי' ל"ו (קצות ס"ק ג' ונתיבות ס"ק ד') בנולד פסול בעדים לאחר הראיה ולא העידו תוכד"ד אם עדות כולם בטלה משום דנצטרפו בשעת הראיה אף שבאותה שעה עדיין לא היו פסולים להקצות כשרה עדותן ולהנתיבות פסולה ונראה דיסוד השאלה הוא אם בשעת הראיה צריך ליחדם ע"מ שיהיו כת אחת ובשעת הגדה תפסל כל העדות או דצריך צירוף בשעת הראיה ע"מ שיפסלו באותה שעה, ודו"ק היטב כי קצרתי.

ה

בהוזם אחד מן העדים האם הוי

כנמצא אמקא"פ

הנה בשו"ת רעק"א סימן רי"ב כתב לפקפק על מה שהביא מבנו הגר"ש דאף דאין העדים נעשים זוממים עד שיזומו כולם מ"מ בהוזמו מקצתן בטלה כל העדות דהו"ל כנאמקא"פ שהרי נתברר שמקצת העדים העידו עדות שקר ונפסלו, ופקפק הגרעק"א דכיון דהוזמו ולא היו בשעת הראיה אין העדות בטלה על ידם עי"ש.

ותימה, שהרי הלכה זו דבהזמת האחד בטלה כל העדות כתובה להדיא בדברי רש"י בסנהדרין ס' ע"א ובתוס' מכות ו' ע"ב וכ"כ הרמב"ם פ"כ מעדות ה"ג, וצ"ע על רבן של ישראל שלכאורה כ"ז נעלם מעיניו.