סימנים בעגונא בממון ובנפשות

מרן הגאב"ד שליט"א
  • הדפסה

לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים והתעלמת מהם השב תשיבם לאחיך ואם לא קרוב אחיך אליך ולא ידעתו ואספתו אל תוך ביתך והיה עמך עד דרוש אחיך אותו והשבותו לו (כ"ב א'- ב').

א

הנה נחלקו האחרונים אם מהני סימנים נגד חזקה. הש"ך בסי' רצ"ז ס"ק א' האריך להוכיח דלא מהני סימנים נגד מוחזק אלא סימן מובהק וכ"כ בקצות החשן סימן רנ"ט סק"ב, עיי"ש, אך הנוב"י במהדו"ק אהע"ז סי' ל"א וסי' נ"א כתב דמהני סימנים אף נגד חזקה וכתב דמעצם דין השבת אבידה ע"י סימנים מוכח דמהני אף נגד חזקת ממון שהרי המוצא הוי מוחזק ומוציאין ממנו ע"י סימנים, וכ"כ בשו"ת חלקת יואב אהע"ז סי' ט"ו עי"ש. והנוב"י כתב שם לפי דרכו ליישב מה שהקשו דבחולין ע"ט ע"ב הוכיחו בגמ' דסימנים דאורייתא ממה דמהני סימנים לענין איסור חורש בכלאים ולמה לא הביאו מזה ראיה לפשוט ספיקן בב"מ כ"ז (וברש"י בחולין שם כתב דבאמת יש לפשוט משם ספיקן, ועי"ש בר"ן בשם הרמב"ן והביאו הקצות שם) דשם אין הסימנים באים נגד חזקה ובזה פשוט לן דמהני סימנים דאורייתא ולא נסתפקו אלא בהשבת אבידה דהחזקה סותרת את הסימנים עי"ש.

ובהג"ה שם מבן הנוב"י תמה על דברי אביו מדברי התוס' בכתובות ט"ו ע"ב שכתבו דבאבידה אזלינן בתר הרוב כיון דאין המוצא מוחזק בו, וכ"כ התוס' בב"מ כ"ד ע"א ובב"ב כ"ג ע"ב, הרי דאין המוצא נחשב למוחזק ועיין בשו"ת דברי חיים ח"א אהע"ז סי' כ"ז וכ"ט שגם הגדיל לתמוה על הנוב"י שנעלמו מעיניו דברי התוס' האלו המובאים בכל הפוסקים.

אך באמת נראה שלא העלים הנוב"י עין מדברי התוס' הפשוטים (ועיין בנוב"י שם סי' ל"ז וסי' מ"ג שדברי התוס' היו אצלו הנחה פשוטה ומקובלת) אלא דס"ל, דמה שאמרו התוס' דאין המוצא נחשב למוחזק היינו אחרי שיש דין סימנים, דכיון שחייב המוצא להשיב אבידה עפ"י סימניה א"כ בודאי אינו מחזיק בה לעצמו ואין לו כח המוחזק, אבל לולי דין סימנים היה המוצא נחשב למוחזק כיון שרחוק הדבר שהבעלים יזכו בו ע"י עדים, וא"כ מעצם דין סימנים שאמרה תורה יש להוכיח דמהני נגד חזקה כיון שלולי דין סימנים היה המוצא מוחזק אבל מאחר דמהני סימנים בהשבת אבידה שוב אין המוצא נחשב למוחזק ושפיר הולכין אחר הרוב באבידה כדברי התוס'.

וראיה לדרך זה יש לכאורה מדברי הריטב"א בשם רבו בב"מ כ"ז ע"ב בה דאמר רבא דתיקנו חכמים להחזיר אבידה בסימנים משום "דניחא ליה למוצא אבידה" וכו', והקשו "וכי אדם עושה טובה לעצמו בממון של אחרים" ואמרו ד"ניחא ליה לבעל אבידה" וכו' ובשיט"מ הביא בשם הריטב"א דכונת הגמ' הוי דניח"ל נמי לבעל אבידה אבל בודאי בעינן נמי ניחותא דמוצא "כי איך נוציאנה מרשותו שלא ברצונו אם הדין נותן שתהא שלו כי אין לבעלים סימן מובהק ולא עדים" עי"ש, ומבואר מדבריו דאם אין מחזירין אבידה עפ"י סימנים (אלא בסימן מובהק או בעדים) הוי המוצא כמוחזק ואין "להוציא מרשותו" שלא מרצונו דשמא הדין נותן שיהא שלו, ומשמע עוד מדבריו דאם יש בדבר סימן מובהק שמחזירין בו באמת אין המוצא נחשב למוחזק כיון שעומד הוא להחזירו עפ"י סימן מובהק, ובאמת שיטת הריטב"א מוכרחת דאין המוצא נחשב למוחזק דבכתובות ט"ו ע"ב כתב ממש כדברי התוס' שם דאין המוצא מוחזק, וע"כ צ"ל כנ"ל דרק משום דין סימנים היה שפיר נחשב מוחזק ולפיכך אם סימנים דרבנן ע"כ יש בזה ניחותא דמוצא ג"כ כנ"ל.

אך באמת צ"ב בזה הסברא, דאף לולי דין סימנים הרי מחזירין אבידה בעדים ובדבר שיש בו סימן אין הבעלים מתיאשין משום שע"י הסימן יבואו עדים כמ"ש התוס' בב"מ דף כ"ז ע"א, וא"כ אף לולי דין סימנים היה הדין דלא יגע בו עולמית וא"כ למה יחשב מוחזק יותר לולי דין סימנים מאשר אחרי שנתחדש דין סימנים, ובדוחק י"ל דכיון דלא שכיח כ"כ שימצא בעל אבידה עדים להעיד על אבידתו נחשב המוצא מוחזק דשמא יתברר ע"י עדים או הודבע"ד שנתיאש בעל האבידה מאבידתו וזכה בו המוצא בדין אבל מאחר דמחזירין אבידה בסימנים בודאי לא נתיאשו הבעלים ומשו"כ אין המוצא נחשב למוחזק.

ומה מאוד נהניתי כשמצאתי שוב בנוב"י תניינא אהע"ז סי' ס' שהאריך בזה יותר וביאר בזה דרכו כעין דברינו הנ"ל דרק לפני שנקבע הדין דמחזירין עפ"י סימנים נחשב המוצא למוחזק ומזה ילפינן דמהני סימנים נגד חזקה, אך הנוב"י ביאר זאת בדרך אחר, וכתב דאם סימנים דאורייתא וילפינן זאת מ"דרשהו" ע"י סימנים, היינו משום דסבירא לן אם אין מחזירין ע"י סימנים מתיאשין הבעלים וגם ע"י עדים לא יתחייב להחזיר להם אבידתם, ומשו"כ לא ניח"ל לפרש דרשהו ע"י עדים, וא"כ פשוט דלולי דין סימנים היה המוצא מוחזק כיון דיש כאן יאוש בעלים והרי הוא של המוצא, אבל למ"ד סימנים דרבנן ומה"ת מחזירין ע"י עדים וע"כ שאין הבעלים מתיאשים באמת אין המוצא נחשב מוחזק אף לולי שתיקנו חז"ל להחזיר ע"י סימנים, עי"ש.

אך לפי"ז עדיין לא יתבארו דברי הריטב"א הנ"ל דבדבריו מבואר דאף אם סימנים דרבנן (ודרשינן דרשהו בעדים מה"ת) צריך ניחותא דמוצא משום דאין להוציאו מרשותו שלא מרצונו כנ"ל הרי דהוי כמוחזק, וצ"ל בדוחק כמו שכתבתי לעיל, כך נראה לכאורה.

אך יותר נראה דאין כונת הריטב"א דיש למוצא דין מוחזק דמלבד הקושי הנ"ל בסברא, יסתור הריטב"א דברי עצמו דבכתובות פ"ה ע"ב כתב הריטב"א דאין מוציאין ממון מן המוחזק עפ"י סימנים ולא מצינו דין סימנים אלא באבידה עי"ש, הרי דס"ל דלא מהני סימנים להוציא מן המוחזק ואם נימא דהמוצא לעולם נחשב למוחזק ואעפ"כ מוציאין ממנו בסימנים וכמ"ש הנוב"י, וא"כ סתר הריטב"א את דבריו, ואף שיש לומר הא דידיה והא דרבינו דבב"מ מובאים הדברים בשיט"מ בשם רבו, נראה יותר דאין מדברי הריטב"א ראיה דהמוצא הוי מוחזק ממש בדין, דכונתו רק דכיון דבמציאות הוי האבידה ברשותו ואפשר שיזכה בו בדין לא היו חכמים מתקנים להוציא ממנו לולי דניח"ל בתקנתם, אך בעיקר דין מוחזק נראה דאינו מוחזק כיון שעיקר חזקתו אינו לעצמו אלא לבעלים ועד שלא יתברר אם יש לו תובעין או לא אסור ליגע בהם.

ועוד יש ליישב את דברי הריטב"א דאף דהמוצא נחשב למוחזק ומשו"כ לא היו מתקנים דין סימנים לולי ניחותא דידיה מ"מ אין ללמוד מזה דמהני סימנים להוציא ממוחזק דשאני דין תורה דסימנים דכיון דע"י שאמרה תורה להשיב אבידה בסימנים ממילא בטל כח המוחזק דמוצא שהרי מעתה אינו מחזיק לעצמו אלא לבעל האבידה אין הסימנים מתנגדים באופן ישיר לחזקת המוצא ומבטלים אותה כיון שע"י דין סימנים שוב אין המוצא נחשב למוחזק ואין זה דומה לעדים המבטלים כח המוחזק וכדו', ודו"ק בזה.

ואף להנ"ל דגם הריטב"א מודה דאין מוציאין ממון מן המוחזק בסימנים עדיין יש לומר דמהני סימנים נגד שאר חזקות דלא אלימי כולי האי כחזקת ממון שהרי רובא עדיף מחזקה וחזקת ממון עדיף מרוב דאין הולכין בממון אחר הרוב דלא אלים להוציא מחזק"מ וכן משמע מפשטות דברי הגמ' דמהני סימנים נגד חזקת אשת איש בגט (בב"מ שם) ובעגונה (ביבמות ק"כ ע"א) וז"פ.

ועיין עוד בדברי הר"ן בחידושיו בהא דאמרו בגמ' בב"מ שם "מאי לאו בסימנים לא בעדים" והקשה הר"ן דאם בעדים מאי קמ"ל והלא פשוט דמחזירין אבידה בעדים ואם להשמיענו דלא מהני סימנים מהי"ת דיהני, ותירץ הר"ן דבאמת אתא קרא למעט דלא מהני סימנים דהו"א "דסברא הוא דלהדר בסימנים דלאו לאפוקי ממונא ממר וליתב למר הוא ולהכי אצטריך שלא יתן אלא בעדים" ומבואר מדברי הר"ן לכאורה דאין כאן גדר מוחזק ולכן הו"א מסברא דליהני סימנים, ומוכח מדבריו דאף אם לא היה מהני סימנים אין המוצא מוחזק ומשום כך הו"א דליהני סימנים מסברא כיון דבין כך אין המוצא מוחזק וזה שלא כדברי הנוב"י הנ"ל, וכך הוא פשטות הסברא, ודו"ק בכ"ז.

ב

סימנים בדיני נפשות

והנה בחולין דף צ"ו ע"א איתא בגמ' דטביעת עין עדיף מסימנים שהרי קטלינן רוצח עפ"י טביעת עין דעדים ואילו העידו עדים דפלוני שאלו סימניו קטיל נפשא לא קטלינן ליה על פיהם, ולא נתברר בדברי הגמ' למה באמת לא מהני הסימנים לדונו למיתה על פיהם, ואין לומר דלא מהני סימנים אלא היכא דלא בעינן תורת עדות ודי באומדנא בעלמא ובירור כ"ש וכגון בהשבת אבידה דכתב הר"ן בחולין שם דמהני ביה אף ע"א אבל היכא דבעינן עדות גמורה לא מהני סימנים, שהרי אף בעגונא מהני סימנים כמבואר ביבמות ק"כ ע"א אף דמה"ת בעינן ביה שני עדים ורק לענין ע"א מצינו שהקילו חכמים בעגונא אבל מה דמהני בה סימנים (אם סימנים דאורייתא) נראה דהוי דין תורה (ועיין בכורות מ"ו ע"ב דלא הקילו אלא בסופה ולא בתחילתה), ועוד דאם הוי מדרבנן א"כ למה לא מהני למ"ד סימנים דרבנן כמבואר שם ביבמות ((ועיין באהע"ז סי' י"ז בב"ש ס"ק ע') וע"כ דלא הקילו אלא לגבי ע"א ופסולי עדות אבל סימנים מה"ת אף דבעינן בה תורת עדות, ועוד דאף באבידה אין דברי הר"ן מוסכמים דבריטב"א גיטין כ"ז ע"א כתב להדיא דלא מהני ע"א באבידה ובעינן בה תורת עדות ואעפ"כ מהני כשעדים מעידים על סימנים.

ועיין בשו"ת רעק"א סי' ק"ז דלא מהני עדות עפ"י סימנים לקטולי גברא משום דעדות עפ"י סימנים לא הוי עדות כלל דאין כאן ראיה אלא ידיעה אך החזו"א ביו"ד סי' רי"ד (לדף צ"ו) תמה על דבריו עי"ש.

ואפשר דלא מהני סימנים להוציא מחזקת כשרות, כעין מש"כ התוס' שם דלא מהני סימנים להוציא מחזקת ממון ומשום כך לא מהני אם העידו העדים על סימני הלוה ונראה דזה הטעם דלא מהני בסימני הרוצח, אך הריטב"א בב"מ שם באמת תמה על מה דלא מהני סימנים לדון את הרוצח (וכתב ליישב בדרך אחר ודבריו יבוארו להלן). ולכאורה נראה מזה דס"ל דמהני סימנים אף נגד חזקה ולכן נתקשה בזה, ואין לתמוה ממה שכתב הריטב"א בכתובות דלא מהני סימנים נגד חזקת ממון, דחזקת ממון עדיף מכל חזקה אחרת וגם מחזקת כשרות כנ"ל[1], אך באמת אין להכריח מזה דמהני סימנים נגד חזקה דאפשר דקושית הריטב"א מושתתת על הנחה פשוטה דמסתמא אין להרוג את הרוצח עפ"י סימנים אף במוחזק ברשעות וחטא דבכה"ג מסתמא אין לו חזקת כשרות, וז"פ.

ולכאורה היה נראה דאף אם עדיפי סימנים מחזקה מ"מ לא מהני לקטולי גברא כמו שאין מוציאין מן המוחזק עפ"י סימנים דאם אין מקפחים אדם בממונו עפ"י סימנים ה"ה שאין מקפחים את חייו דזכות האדם לחייו לא גרע מזכותו על ממונו וראיתי שכ"כ החזו"א שם ביו"ד סימן רי"ד, אך יש לדחות דחזינן דאזלינן בד"נ בתר רובא אף דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דלא מהני רוב נגד חזקת ממון וע"כ דאינו דומה לענין זה חיי האדם לממונו דבממון יש גדר בעלות ומוחזק שאין לגרעו ולקפחו עפ"י רוב אבל אין האדם בעלים ומוחזק בחייו וכיון שרוב האו דין תורה מהני אף בנפשות, ונראה דדברי החזו"א נכונים לפי"ד התוס' בסנהדרין ג' ע"ב שכתבו דבאמת לא חמור בזה ממון מנפשות ורק ברוב גרוע לא אזלינן בממון בתר רוב ואפשר דהוא נקט דרך זו לעיקר, אך למה דנקטו האחרונים לעיקר דלא מהני רוב בממון אף דמהני בנפשות ע"כ דאין לדמות בזה נפשות לממון. ולפי מה שביארתי במק"א (מנחת אשר שמות סימן מ"ב) דבאמת דין ממון כדין נפשות ובשניהם אזלינן בתר רובא דליתא קמן ולא אזלינן בתר רובא דאיתא קמן אתי נמי שפיר אך יעו"ש בדברינו שנחלקו הראשונים בד"ז אם אזלינן בד"נ בתר רדא"ק.

ובנוב"י קמא אהע"ז סי' נ"א כתב לחדש דלא מהני סימנים נגד טענת ברי כיון דילפינן סימנים מאבידה והמוצא לעולם אין לו טענת ברי ומשום כך אין להרוג את הרוצח בסימנים כיון שהוא טוען ברי שלא הרג ואף אם יטעון שמא אין לדונו דהוי התראת ספק כיון שהוא יכול לטעון ברי נגד הסימנים עי"ש, ודברים אלו נראים תמוהים דאטו למ"ד דהתראת ספק שמה התראה ידונו את הרוצח עפ"י סימנים וכן בחבר למ"ד אין צריך התראה, ועוד דאין נראה דזה הוי התראת ספק כיון שבודאי עבר המותרה בחטא מיתה אלא שהספק הוא אם יהיה ביד העדים להכירו בבי"ד עפ"י סימנים כיון שאם יטעון ברי יהיה נאמן אך אין ספק שאדם זה המותרה עבר עבירה שחייב מיתה עליה ועוד דאפשר דבשעת הראיה באמת מכירים הם אותו וכן נראה פשוט דכל הרואה אעדם במעשיו רואה את פניו בהכרה ולא את "סימניו" אלא שאח"כ בשעה שמעיד עליו אינו מכירו או רואהו ובא לבי"ד להגיד סימניו וא"כ בשעת התראה הוי התראה גמורה, וגם בגוף סברת הנוב"י יש לדון דאף דבאבידה אין המוצא טוען ברי, מ"מ כיון דסימנים עדיפי מחזקה לשיטתו ק"ו עדיפי מברי דחזקה עדיף מברי שהרי קי"ל דלאו ברי עדיף ואינו מוציא מחזקת ממון, וביותר קשה מהמבואר בגמ' דגם במחלוקת שבין בעל ואשה על הגט שכל אחד מהם טוען ברי אזלינן בתר סימנים וכן בין מלוה ולוה, ויש להאריך בכ"ז אך כמדומני שהאחרונים כבר הרחיבו בזה ואכמ"ל.

ונראה עיקר במה דלא מהני סימנים לדון את הרוצח, דבאמת פשוט מאד דאין סימנים בירור מוחלט שהרי ברור כשמש דיש חפצים רבים עם אותם הסימנים, דהלא מנין הוי סימן וכן קשר ומדות ארכו ורחבו ומשקלו וכדו' וברור שכמה חפצים הם במדה ומשקל אחד ובמנין אחד וכדו' וכיון שכן פשוט דאין להרוג אדם או לענשו בסימן גרידא דאיך נחליט שהוא הרוצח אם ידעינן במציאות שיש עוד כמה אנשים עם אותם הסימנים ואפשר שהם הרוצחים, ולא אזלינן בתר סימנים אלא לקבוע את זהותו ובעלותו של דבר שנאבד ונמצא כגון באדם שנאבד ולא ידענו מה היה לו ומצינו מת עם אותם הסימנים דבזה שורת הדין לתלות דזה שאבד הוא המת שנמצא ולא לחשוש דעוד אדם עם אותם הסימנים יצא מן הכלל ופירש למות, וכן באבידה שנמצא ואחד טוען שנאבדה לו אבידה עם אותם הסימנים והוא שנאמן שנאבד כמ"ש התוס' ב"מ כ"ב ע"ב (ועיין אבן האזל פי"ג מגזו"א ה"ה בביאור דבריהם) דבזה תלינן דהנמצא הוא הנאבד ואין חוששין שמא חפץ אחר עם אותם הסימנים נאבד ג"כ ובזה עדיף טב"ע מסימנים, כנ"ל ברור.

וכעין זה ביסוד הדבר כתב המבי"ט בסימן קל"ח (מובא בקונטרס עגונות אות רכ"א) דמה"ת מותרת אם נאבד בעלה בדרך ומצאו שם מת אף אם אין בו כל סימן דיש לתלות שהנאבד הוא המת כיון שנאבד זכרו, ואף שהאחרונים הרבו לדחות דבריו מ"מ כשיש סימנים תלינן על ידם שהנאבד הוא שנמצא וכ"ז מבואר בקיצור בדברי הריטב"א בב"מ שם שכתב לבאר דברי הגמ' בחולין דלא קטלינן עפ"י סימנים "ושמא י"ל דשני לן בין היכי דצריך לבדוק כל החיים שבעולם שהם רבים וא"א דליכא חד דהאי סימניה ובין היכי דלא צריך לבדוק אלא המתים שבאותה עת דמועטין נינהו" עי"ש, ונראה כנ"ל בביאור כונתו. (אך מדברי התוס' בחולין שם מבואר דלא ס"ל סברא זו שהרי כתבו בד"א לבאר מה דמחזירין שטר עפ"י סימנים אף דלא מחייבין לוה כשהעידו עדים דפלניא דהא סימני לוה ולהריטב"א לק"מ וגם הריטב"א כתב בדרך אחר דסתמא אין מכוונין כ"כ באדם ההורג לפי שהוא טרוד לברוח וספק נפשות עיין בדבריהם בזה).

ויהיה בזה נפ"מ, באופן שפלוני הרג את הנפש ספק עכו"ם ספק ישראל ועפ"י סימנים ניתן לקבוע שהוא ישראל פלוני שאבד זכרו, האם נדון את הרוצח דאם נאמר בביאור הסוגיא בכתובות דלא מהני סימנים כנגד חזק"כ גם בזה לא יהני וכן אם נימא דסימנים הוי אומדנא ולא מהני בד"נ משום "ונקי וצדיק אל תהרוג" וכדיבואר להלן, אך לביאור הנ"ל דדין סימנים הוא רק דין תליה דמה שנאבד הוא שנמצא א"כ בני"ד שפיר יש לדון את הרוצח דמסתבר דמי שנאבד הוא שנהרג בפנינו, ודו"ק בכ"ז.

(ועוד יש לדון בזה אם יש דין השבת אבידה בטענת שמא דהיינו שהתובע אומר שאין הוא יודע אם חפץ עם סימן זה נאבד לו אבל הוא יודע שהיה לו כיוצא בזה ויתכן שנאבד ואגב ריהטא לא מצאתי לזה גילוי מפורש, ולפי הנ"ל ביסוד דין סימנים שהוא דין תליה לא יהני בזה להשבת אבידה כיון שלא ידענו כלל שהדבר נאבד ופרש מן הכלל וצריך עיון עדיין).

והנה החלק"י שם הביא את דברי הריטב"א ודחה דבריו דא"כ בהעידו עדים על רוצח בסימנים ונמצא באותו העיר בעל סימנים אלו הו"ל לדונו דמסתבר יותר דהוא הרוצח ולא בא מעיר אחרת ועוד דאם הרוצח ידוע כשונא לנרצח למה נחוש שאדם אחר הרגו, עי"ש.

אך נראה דלק"מ דאין כונת הריטב"א משום סברא בעלמא דמסתבר לתלות שהאדם שאבד זכרו הוא המת כהבנת החלק"י (ומשום כך דימה לדבריו תליה אחרת באומדנא וסברא כגון קירבת מקום ושנאה כנ"ל) אלא להגדרת יסוד דין סימנים דתלינן מה שיצא מן הכלל ואבד זכרו הוא מה שיצא מן הכלל ונמצא, ודו"ק בזה. (ובאמת אף לולי זאת אין לדמות ולחדש סברות מדעתנו כהני סברות שכתב החלק"י בדחותו את דברי הריטב"א וז"פ).

וגוף דברי החלק"י שם שהאריך להוכיח דמהני סימנים אף נגד חזקה יש לדחות, דמה שהביא ממה דמהני בגט אף דמוציאין מחזקת אשת איש יש לדחות דזה דומה ממש למש"כ התוס' בחולין שם דמה שמחזירין שטר עפ"י סימנים לבעל או לשליח (כמ"ש רש"י) אינו נגד חזקת ממון כיון שאין מוחזק בשטר ורק אח"כ יוציאו מחז"מ על ידו וכמו"כ בגט אין עצם החזרת הגט מנוגד לחזקת אשת איש (ומש"כ החלק"י בהמשך דבריו לדחות דברי התוס' בודאי אינו מוכרח עי"ש), ומה שהוכיח ממה דמהני סימנים בעגונה, יש לחלק בין חזק"מ לשאר חזקות, ולפי"ד המבי"ט הנ"ל יש לדחות עוד דשאני התם דמה"ת מותרת אף בלי סימנים ואתרע חזקת אשת איש ע"י שנאבד זכרו, ואף להחולקים על המבי"ט י"ל דאף דלא מהני מה"ת להתירה דמידי ספק לא יצאנו מ"מ אתרע חזקת אשת איש ולא גרע ממש"כ התוס' בכתובות כ"ג ע"א דכיון שזרק לה גט אתרע אף דלא ידעינן אם קרוב לו או קרוב לה ודו"ק, וגם מדברי המרדכי ביבמות אות צ"א בשם הר"ר אליעזר מווארדון שהתיר במשאל"ס לאחר כמה שנים מוכח שזה סברא גדולה דדרך האדם להודיע לביתו ואף שחלקו עליו והב"י באהע"ז י"ז כתב דחלילה לסמוך עליו היינו משום דאין די בסברא זו להתיר אשת איש אך מ"מ חזינן דזה הוי ריעותא בחזקת א"א, ועוד דכבר כתבו התוס' דבכל עגונא אתרע חזקת א"א ע"י חזקת דייקא ומנסבא עיין בדבריהם בכתובות כ"ב ע"ב וביבמות פ"ח ע"ב ודו"ק בכ"ז. וגם במה שהביא מדברי הרמב"ם דמהני לירד לנחלה יש לדון דכיון דאם זה המת אין כאן מוחזק כלל שהרי הם היורשים אין הסימנים נגד המוחזק, ודו"ק בזה כי קצרתי.

והנה לשיטת הש"ך בסימן רצ"ז דמוציאין ממון מן המוחזק עפ"י סימן מובהק צ"ע למה לא יקטלו את הרוצח עפ"י סימן מובהק (ואין נראה מש"כ הנוב"י שם וכ"כ הפרי מגדים ביו"ד סימן ק"י בקונטרס טביעת עין דקטלינן עפ"י סימן מובהק), ועוד צ"ע למה דמשמע מפשטות הדין דמתירין אשת איש עפ"י סימנים ומוציאין מחזקת אשת איש וע"כ צ"ל דשאני חזקת ממון דעדיף משאר חזקות וא"כ צ"ע למה לא מהני סימנים להוציא מחזקת כשרות ולדון הרוצח.

ונראה בזה עיקר דשאני דיני נפשות דלא מהני בהו שום אומדנא דכתיב "נקי וצדיק אל תהרוג" כמ"ש הרמב"ם בסהמ"צ ל"ת ר"צ וה"ה סימנים דלא הוי בירור מוחלט כנ"ל ונראה דמטעם זה לא מהני בנפשות מה שהוחזק עפ"י ע"א וכדו' וכמ"ש בתשובת רעק"א סימן ק"ז בסופו ורק במלקות מהני כמ"ש הרמב"ם בפט"ז מהלכות סנהדרין ה"ו, דבנפשות כתיב נקי וצדיק אל תהרוג ובעינן עדות גמורה ולא מהני כל תליה וגם סימנים לא מהני בד"נ מה"ט (וצ"ע לפי"ז במה דאזלינן בתר רוב בד"נ מה"ט וצ"ע לפי"ז במה דאזלינן בתר רוב בד"נ אך לא מהני נגד חזק"מ ובסימנים אמרינן להיפך דמהני נגד חזק"מ אך לא בד"נ, וצ"ל בדרכו של השע"י דרוב הוי דין תורה ולא בירור כלל ולכן מהני בנפשות אבל לא בממון דבעינן ביה בירור בתורת המשפט כידוע אבל סימנים הוי בירור ולכן מהני בממון אבל כיון שלא הוי בירור מוחלט לא מהני בנפשות כנ"ל ודו"ק או י"ל דבאמת הוי גזה"כ דאזלינן בתר רוב בנפשות כמבואר בסנהדרין ס"ט אך בשאר אומדנא דליכא גילוי מפורש לא מהני בד"נ. ולפי מש"כ לעיל דבאמת דין ממון כדין נפשות לענין דין רוב לק"מ).

ועוד דרך בביאור סוגית הגמ' בחולין דלא קטלינן עפ"י סימנים כתב הגאון מרוגטשוב (במכתבי תורה סי' ק"פ ובספרו על הרמב"ם תניינא) דלא מהני בד"נ עדות ללא "הכרה" ואין די ב"ראיה", אך הדברים דברי חידוש הם, ובמק"א הארכתי לדחותם.

ומכל הנ"ל מבואר ה' דרכים בהבנת הסוגיא במה דלא מהני סימנים לקטול גברא. א: דלא מהני סימנים נגד חזקת כשרות דנידון, ב' דלא מהני סימנים אלא לתלות דמה שנאבד הוא שנמצא, ולדרך זה אפשר שיצוייר אופן שבו יהרגו אדם עפ"י סימנים כנ"ל, ג' דאף סימנים הם כאומדנא דלא מהני בד"נ שנאמר בהם "נקי וצדיק אל תהרוג", ד' דאין בעדות המבוססת על סימנים "הכרה" כנ"ל, ה' דחזקה שאין האדם חייב מיתה אלים כחזקת ממון דלא מהני סימנים להוציא ממנה. (והעיקר מה שנתבאר בדרכים ב' – ג').

ג

אמרו סימנים ואין להם טב"ע

והנה החלקת יואב (אה"ע סי' ט"ו) כתב להעיר עפ"י שיטת הראב"ד דלא יהני עדות בעגונה אפילו בסימן מובהק אא"כ העדים מעידים על כל סימנים ולדבריו צריך שיכירו גם בטב"ע, ונבאר את מקור ותורף הדברים ומה שיש לדון בהם.

הנה מבואר בב"מ כ"ח ע"ב, "ומאי לא אמר סימניה לא אמר סימנים מובהקים דידה", ותמהו הראשונים במה דמשמע מדברי הגמ' דבעינן סימנים מובהקים ולא מהדרינן בסימנים בעלמא, ובתוס' שם כ"ז ע"ב פירשו דאין הכונה לסימנים מובהקין ממש אלא לסימנים בינוניים המתקבלים בדין לאפוקי סומקי וחיורי, ועיין עוד בזה בשיט"מ בשם רבינו יהונתן ובריטב"א.

וחידוש כתב בזה הראב"ד (בשיט"מ) דכיון שיש בדבר סימן מובהק אין התובע זוכה בו אלא ע"י הסימן מובהק דאם איתא שהוא בעל החפץ אי אפשר שלא ידע ויכיר את סימנו המובהק עי"ש.

ולכאורה יש לתמוה על דבריו ממה דאיתא שם כ"ח ע"א דאם אחד אומר מדת ארכו ואחד אומר מדת רחבו ינתן למדת ארכו וכן לענין ארכו ורחבו ומשקלותיו, הרי דרק משום שהסימנים סותרים אלו את אלו אמרינן דינתן למי שנותן סימנים מובהקים יותר אבל אם אין כאן סתירה ינתן לכל הנותן בו סימן המועיל, וכן יש להקשות מהמבואר בדף כ"ז ע"ב דניח"ל לבעל האבידה וכו' "ואנא יהיבנא סימנים מובהקים דידיה ושקילנא" הרי דיזכה בו רק משום שיתן סימנים מובהקים מחבירו ואל"ה יזכה בו חבירו ועי"ש בשיט"מ בשם הראב"ד דזה רק משום דסימנים דרבנן אבל אם היה מה"ת לא היה זוכה בסימנים מובהקים יותר, הרי דגם מי שאינו נותן סימנים מובהקים זוכה בדין. (ולולי דברי הראב"ד והראשונים שם היה אפשר לומר דזה באמת כונת הגמרא שאחר לא ידע סימנים מובהקים דידה וממילא לא יזכה בו כלל אלא הוא ע"י שיתן את סימניה המובהקים, אבל קשה מדברי הראב"ד שם כנ"ל).

והנה נראה פשוט דאין דברי הראב"ד אמורים אלא בסימן מובהק שיש לעמוד עליו במראה עין כגון נקב בצד האות וכדומה דבזה יש לו לדעת אם הוא באמת בעל הדבר אבל בסימן שאין לעמוד עליו אלא ע"י מדידה או משקל ולא במראה עין בזה אין לדרוש מן הבעלים להכיר אותו דאט ידע בעלים א משקלו או ארכו המדויק של כל חפץ מחפציהם, ולכן מהני מדת רחבו במקום ארכו וכן ארכו במקום משקלותיו ואין מדברי הגמ' סתירה לדברי הראב"ד, אך עדיין לא יתיישב בזה סתירת הראב"ד הנ"ל דאין לומר דדברי הראב"ד לעיל כ"ז ע"ב קאי על סימן מובהק שע"י מדידה כגון אורך משקל וכדו' דבהנהו אין לומר דניח"ל לבעלים כיון שהוא יודע סימנו המובהק דבהני לא שכיח שידעו הבעלים ואין לומר דמשום סימנים אלו ניח"ל לבעלים (ואם היינו אומרים גם בסימנים אלו דמסתמא ידעי בהו הבעלים שוב יש לומר גם בסימנים אלו דאם אינו יודע בהם אינו זוכה והדרא קושיא לדוכתא וז"פ).

ועוד יש להעיר מדברי הראב"ד שהובאו בשיט"מ כ"ח ע"א בהא דסימנים וסימנים יניח דאם סימנים דאורייתא אף סימנים וסימנים מובהקים יניח, הרי דלא אמרינן דמי שנותן סימנים שאינם מובהקים בחפץ שיש בו סימן מובהק מוכיח בזה שאינו בעלים ואינו זוכה בו, וגם בזה דוחק לומר דמיירי בסימן מובהק כעין אורך ומשקל שצריכים מדידה ומשקל, שהרי בהני אדרבה לא אמרינן יניח אלא זוכה ע"י הסימן המובהק ועוד דמלשון הראב"ד משמע דמיירי בכל סימן מובהק דאם סימנים דאורייתא אינו עדיף מסימן בינוני וא"כ דבריו סותרים זה את זה.

ולכאורה יש לתרץ דרק בסימן מובהק לגמרי כגון נקב בצד אות פלוני ס"ל להראב"ד דהו"ל לידע כיון שכל אדם מבין שזה הגדול בסימנים וכיון שאינו מכירו סימן שאין הדבר שלו אבל בסימנים בינונים אין עליו להכיר כל סימני החפץ ואף אם אין הוא יודע סימן מובהק יותר מהסימן שהוא נותן אין בזה ריעותא כיון שאין זה סימן מובהק ממש, ובלשון הראב"ד שהביא השיט"מ משמע דגם בדף כ"ז ע"ב וגם בדף כ"ח ע"א לא מיירי בסימן מובהק ממש אלא במובהק יותר מסימן שאמר חבירו, ולפי"ז יש לתרץ כן, אך מלשון הריטב"א בשם הראב"ד שם משמע דדבריו קאי גם על סימן מובהק ממש, וצ"ע עדיין בזה.

ועוד י"ל דאם סימנים דאורייתא מודה אף הראב"ד דאין לשלול כחו של הנותן סימן בינוני המועיל ורק למ"ד סימנים דרבנן חידש הראב"ד דכך תיקנו לכתחלה דאם אינו מכיר בסימניה המובהקים לא יזכה בו, אך מלבד מה שיש לדון בזה בסברא, לא יתיישב בד"ז אלא הקושיא מדברי הגמ' כ"ח ע"א דשם אזלינן למ"ד סימנים דאורייתא אבל לא יתיישב סתירת הראב"ד שהרי לעיל ביאר דלמ"ד סימנים דרבנן עדיפי סימנים מובהקים על סימן בעלמא ך מ"מ מבואר דלולי הסתירה היה זוכה בסימן בינוני, ועוד יש לדחות דאין לומר דדברי ר' ספרא בסוגיין (כ"ח ע"ב) קאי למ"ד סימנים דרבנן שהרי דברי המשנה יתפרשו בזה וא"כ תקשה למ"ד סימנים דאורייתא ודו"ק בזה. סו"ד עדין צ"ע וביאור בשיטת הראב"ד בזה, ואפשר שאין בזה כלל מוחלט ובכל מקרה צריך התבוננות אם הסימנים המובהקים בולטים למראה עין במידה שיש לבעל החפץ להכיר בהם בבירור ועדיין צ"ע.

והנה החלקת יואב שם כתב דאין אדם זוכה בסימנים אלא א"כ הוא מכיר את האבידה גם בטביעת עין לפי דבריו, דאם אינו מכיר את חפצו בודאי אינו הבעלים דדרך הבעלים להכיר את שלהם, ואף עדים מכירים בטב"ע דברים שיש בהם סימנים כמ"ש התוס' כ"ז ע"א, עי"ש, והחלק"י הביא ראיה לדבריו מדברי הראב"ד הנ"ל דכמו דלא מהני סימנים אם אינו נותן סימן מובהק כמו"כ לא מהני סימנים אם אינו מכיר את הדבר בטב"ע ולדבריו ה"ה דלא יהני בעיגונא סימנים אם ליכא טב"ע וכתב עוד דלענין טב"ע מודי כו"ע לסברת הראב"ד.

אך יש להוכיח מדברי הגמ' בחולין צ"ו ע"א דבעדים מהני סימנים ללא טב"ע כלל שהרי אמרו דאין דנים אדם עפ"י סימנים שאמרו עדים וע"כ מיירי שאין להם טב"ע דאל"כ בודאי דנים אותו עפ"י טב"ע דעדים משמע דבממונות דמהני בהו סימנים מהני בכה"ג, ובריטב"א שם כתב דכיון דנתבאר בגמ' דטב"ע עדיפא מסימנים במקום סתירה בין סימנים לטב"ע ינתן למי שיש לו טב"ע ומשמע מדבריו דבעל הסימנים א"צ טב"ע, אמנם יש לדחות דמיירי במי שטוען שיש לו טב"ע אך אינו נאמן משום שאינו צורבא מרבנן אך זה דוחק.

ועוד יש להעיר בזה מדברי הגמ' בב"מ י"ט ע"א בהא דאמר רבה בב"ח "אי סימנא אית ליה בגויה אי טב"ע אית ליה בגויה" ומשמע דבסתם סימנים אין צריך כלל טב"ע, ועיין עוד בחולין צ"ה ע"ב בענין בשר שנתעלם מן העין "ר' חייא בר אבין אתבד ליה כרכשתא, אתא לקמיה דרב הונא, א"ל אית לך סימנא בגויה א"ל לא, אית לך טביעת עינא בגויה א"ל אין, א"כ זיל שקול", הרי דאם היה לו סימן לא היה צריך כלל טב"ע (דאם היה צריך טב"ע בכל אופן למה שאלו כלל על סימנים), וע"כ דהעדר טב"ע אינו ראיה שאין הדבר שלו ואינו מגרע כח הסימנים ונראה מזה דלא כהחלק"י.

אך אף שנתבאר דאף אם ליכא טב"ע מהני סימנים נראה בטעם הדברים שאין זה הכרח שיהא לאדם טב"ע בכליו אבל כאשר תובע כלי שלדבריו יש לו בו טב"ע והוא מודה שאינו מכירו יש לדון דלא מהני סימנים כיון שהוא מודה שאין לו בו טב"ע ולדבריו היה לו טב"ע בכלי שאבד ויש מזה ראיה לכאורה שאין זה כלי שלו. וכיוצא בזה כתב בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' ק' בשם העבודת הגרשוני דאף דמהני טב"ע דקלא מ"מ זה דוקא כשלא ראו פניו אבל כשראו אותו ואין להם טב"ע דראיה לא מהני טב"ע דקלא דאילו היה זה אדם זה היו מכירין אותו בטב"ע עי"ש, ודו"ק. ועיין ש"ך רס"ז סק"ו דעדים כנגד עדים וסימנים יתן לבעל העדים וסימנים דכיון דחבירו אינו מכיר סימניה מוכחא מילתא דעידי שקר הן ולכאורה זה רק אליבא דהראב"ד, אך אף לשיטתו קשה דא"כ בסימנים ועדים למה יתן לבעל העדים כמבואר בב"מ כ"ח ע"א והלא עדי שקר הן,  וצריך לדחוק בשיטת הש"ך דאין זה סברא גמורה אלא במקום תו"ת מכריעין את הדין עפ"י סברא זו, ועי"ש בנתיבות סק"ב שפסק דינים, וכמו דלא מהני במקום תו"ת דהוי מיגו במקום עדים כך גם לא מהני סימנים, עי"ש.

והנה יש לעיין בעדי עגונה שמעידים שראו המת והכירוהו בטב"ע אך לדבריהם לא היה קולו כקול אדם זה שנאבד זכרו, האם נימא מדלא הכירו קולו הוי ריעותא בטב"ע או שמא כיון דטב"ע דראיה עדיף מטב"ע דקלא שהרי מהני גם בנפשות אין חסרון דטב"ע דקלא עושה ריעותא בטב"ע דראיה ותלינן שטעו בטב"ע דקלא, וצ"ע.

ועוד יש לעיין מה יהיה הדין בעדים המכירים בטב"ע אך בבדיקת סימנים מתברר שאין סימניו כסימני האדם שהעדים אומרים שהוא המת, ולכאורה נראה דהוי כתרי ותרי אם ידעינן ע"י עדים שלאדם זה היו סימנים אלו, ואם סימניו היו ידועים ומפורסמים לכל ומת זה אין בו סימנים אלו נראה דזה עדיף מעדים ואין העדים נאמנים כלל וזה דומה למש"כ התוס' ביבמות פ"ח דדבר ידוע לכל העולם עדיף מעדים וכהא דבא הרוג ברגליו עי"ש, אך אם אין המדובר בסימנים ידועים וברורים אלא שהעדים הכירוהו בטב"ע אך לפי סימניו לא היה אדם זה יש לעיין ולא נתפניתי לחפש בזה בספרים. (ועיין נוב"י אהע"ז סימן ס"ד הובא בפ"ת סי' י"ז ס"ק קס"ד).

ד

טב"ע דקלא ודמישוש

הנה יש לעיין לפי המבואר בחולין שם דסומא מותר באשתו ע"י טב"ע דקלא א"כ לכאורה אסור סומא לישא אשה אלמת דליכא בה טב"ע דקלא, ואמרתי דיש לכאורה לחקור בב' דברים, א: באמת נראה תמוה לומר דצריך לחשוש מלבא על אשתו בביתו ולמה צריך לחוש שמא אחרת היא במקום שלא נולד ספק וריעותא וזה עדיף מרוב לכאורה דזה דרך העולם שאשתו בבית ולמה נחשוש שהוחלפה באחרת, ואטו אסור באשתו בלילה אא"כ הכירה בראיה או בקלא ולכאורה נראה, דכל שאלת הגמ' סומא איך מותר באשתו הוי דוקא כשאשתו ואחותו עמו בבית או כשהסומא מתאכסן במקום אחר וכדו' דיש מקום ספק וריעותא וא"כ סומא שפיר מותר באשתו אלמת כשהם בביתם כדרך כל הארץ. ב: יש לעיין דאפשר דכמו דמהני טב"ע דקלא אף שאין כאן בירור עפ"י ראיה אלא עפ"י חוש השמיעה דלא אלימא כ"כ כמו"כ מהני טב"ע דמישוש ידים או מישוש ידים בהכרת סימני הגוף, דגם מישוש ידים הוא אחד החושים, ואף אם נימא כן מובנת ראית הגמ' דמהני טב"ע דקלא דלמה יהא עדיף מישוש משמיעה ועוד דמסתבר דסומא מותר באשתו אף שליכא מישוש דסימנים מובהקים, וראיתי בתשובת חת"ס חו"מ סי' ב' שכתב דנראה דלא מהני עדות דטב"ע דקלא אפילו בממון דלא ידעינן ממה דסומא מותר באשתו אלא דמהני טב"ע דקלא בצירוף ידיעת הגופים ע"י מישוש עי"ש ואף שנראה יותר מדברי הגמ' דמהני טב"ע דקלא לחוד אף בלא ידיעת הגופים, וכ"כ בתשובת שבות יעקב ח"א סימן ק' דמהני עדות דטב"ע דקלא בהיתר עגונה ובדיני ממונות, ורק בד"נ לא מהני דהוי כידיעה בלי ראיה עי"ש וכמבואר ברש"י סנהדרין ס"ז ע"א דלא מהני טב"ע דקלא בד"נ, וגם מדברי הגמ' בגיטין כ"ג ע"א מוכח דמהני טב"ע אף ללא ידיעת הגופים שהרי משו"כ אמרו דסומא יכול להביא את הגט עי"ש, ולכאורה יש לתמוה מכ"ז על החת"ס מ"מ חזינן בחת"ס דנקט דיש מושג של טב"ע דמישוש ושמא מהני לחוד כמו דמהני טב"ע דקלא לחוד, וצ"ע עדיין. (ולפי"ד החת"ס יש ליישב קושית המהרש"א בב"ב קכ"ג ע"א למה נתן יעקב אבינו לרחל את הסימנים ולא סמך אטב"ע דקלא, דבתחילת נשואין ודאי ליכא עדיין ידיעת הגופים, אך יסוד הדברים צ"ע כנ"ל).

וראיתי שוב שכבר דנו גדולי הדורות בכעין שאלה הנ"ל, בים של שלמה בחולין שם הביא שמשכיל אחד שאלו האיך סומא חרש מותר באשתו כיון דלא שייך ביה טיב"ע דראיה ולא דקלא, ותירץ דכשהיא בחדרה ובמטתה א"צ לחשוש ולא בעינן טב"ע אלא כשהיא במקום אחר עי"ש, וזה כעין דברינו הנ"ל, וראיתי עוד בתשובת מהרי"ל דיסקין כתבים סימן צ"ו שנשאל בזה וכתב דמה נעשה בזה והלא אין אנו מצווין לאסרו בשלשלאות ואין בידנו להודיעו שהוא אסור בה כיון שאינו רואה מתוך הכתב ואינו שומע קול דברים, ובדבריו לא תפתר שאלתנו הנ"ל כיון שהוא שומע דברינו אלא דליכא טב"ע כיון שהיא אלמת, ויש להעיר עוד דמ"מ נפ"מ לסומא חרש זה עצמו אם מותר הוא או לא כגון שת"ח הוא ונסתמא ונתחרש האם מותר הוא באשתו, וגם בזמה"ז שיש כתב מיוחד שסומין קוראין ע"י מישוש אצבעות יש בידנו להודיעו דין זה, ועיין מש"כ עוד שם, ולא נתפניתי להאריך בזה עוד.

ה

בגדר סימנים דרבנן

הנה נסתפקו בגמ' שם כ"ז ע"א בסימנים אי דאורייתא או דרבנן וביארו שם התוס' דאף דמה"ת חייב להחזיר כל דבר שיש בו סימן כדילפינן שם במשנה משמלה אין זה משום דמחזירין אבידה בסימנים אלא משום שאין האדם מתיאש מדבר שיש בו סימן דע"י הסימנים ימצא עדים עי"ש, וברש"י כתב שם (כ"ז ע"ב) דאם סימנים דרבנן הוי מכח הפקר בי"ד הפקר עי"ש.

ולכאורה צ"ע למי הפקירו אבידה זו אם לדובר אמת שהאבידה באמת שלו מה צריך בזה הפקר בי"ד הלא הוא בעל האבידה ושלו הוא נוטל, ואם לדובר שקרים שאינו בעל האבידה הלא בודאי גזל הוא בידו ולא הפקירו לו ממון חבירו וא"כ מה שייך בזה הפקר בי"ד.

ונראה מזה ראיה ביסוד הגדר דהפקר בי"ד, דלא רק שיש ביד חכמים להפקיר ממונו של אדם, ולא רק שיש בידם להקנות ממונו של אדם, כפי שכבר ביארתי באורך במנחת אשר לגיטין סי' ס"א דיש כח בידם גם להקנות ולא רק להפקיר, אלא שבכל הנוגע לדיני ממונות דברי חכמים כדין תורה ממש ובידם לתקן תקנות ולצוות מצוות אף נגד דין התורה ודבריהם קיימים, וזה ביאור כונת רש"י לגבי סימנים דרבנן דלכאורה תיקנו לאדם לנהוג שלא כמצוות התורה, דמה"ת מצווה הוא לשמור את האבידה עד דרוש אחיך אותו בעדים שיעידו בטביעות עין ואסור לו להוציא אבידה זו מתח"י זולת ע"י עדים, ובאו חכמים ותיקנו שיחזיר אבידה בסימנים, ותקנה זו מבטלת מצות התורה, אלא שיש  כח בידם לתקן כן משום דהפקר בי"ד הוי הפקר.

ויסוד זה מוכח גם מדברי הריטב"א ביבמות דף פ"ו שהקשה איך קנס עזרא את הלויים ותיקן שמעשר ראשון ינתן לכהנים, והלא ביטל בכך את המצוה המוטלת על בעל הפירות ליתן מעשר ללויים ותירץ דבכח הפקר בי"ד עשו את הכהנים כשליחם של לויים עי"ש, והדברים פלא לכאורה מה גדר הפקר יש כאן, אלא מוכח כנ"ל דבכל המערכת של זכותי ממון יש ביד חכמים לתקן כל אשר ירצו ודבריהם כדברי תורה ממש הן, והם אמרו שבנתינה לכהנים יחשב כאילו נתנו ללויים ודו"ק כי קצרתי.

ועיין עוד בפירוש הרא"ש בריש מסכת מדות שכתב לגבי איש הר הבית שהותר לו לשרוף כסותו של מי שישן בשמירתו, "ואין כאן משום בל תשחית דהפקר בי"ד היה הפקר", ותמוה דאטו אין בל תשחית בהפקר, אלא נראה דכמו שיש כח ביד חכמים להפקיר ולאבד ממון הפרט כך יש בידם להפקיר ולאבד ממונו של עולם, והארכתי ביסוד זה במקום אחר ואכמ"ל, ודו"ק בזה. (ועיין בזה עוד לעיל סימן ל"ד אות ד').

אמנם כבר האריכו האחרונים להסתפק לפי הצד דסימנים דרבנן אם זה משום דחיישינן דלמא אתרמי או משום דחוששין שראה הסימנים ביד חבירו ומשקר עיין בזה בפני יהושע שם ובקצות החשן סי' רנ"ט סק"ב כתב דנחלקו בזה הראשונים עי"ש. וכל דברינו הנ"ל נכונים רק לפי הצד השני דמה"ת לא סמכינן אסימנים דחיישינן שמשקר וא"כ קשה כנ"ל דכי הפקירו ממון לגזלן ושקרן, אבל לפי הצד הראשון דחיישינן שמא אתרמי י"ל בפשטות דהפקירו ממון הבעלים לטובת הנותן סימני האבידה אף אם באמת אינה שלו, ודו"ק בזה.


[1] והנה במהות חזקת כשרות נחלקו האחרונים, הפנ"י בגיטין י"ז ע"א כתב דהוי חזקה דאתיא מכח רוב דרוב בני ישראל כשרים הם, ובשו"ת נחלת דוד סי' כ"ו האריך לדחות דבריו וכתב דהוי חזקה דמעיקרא וכ"כ האבני מילואים סי' קכ"ז וכ"כ בשב שמעתתא ש"א פט"ו וכמדומני שגם בבית אפרים כתב דהוי חזד"מ כיון שבקטנותו כשר היה דאינו בר חיובא במצוות עי"ש בדבריהם. ונראה יותר בביאור חזקה זו דהוי כגדר חזקה דמעיקרא דכל גדר חזקה הוא דיש להעמיד את הדברים על מצבם הטבעי הנמשך ואין לחדש בהם השתנות אלא בבירור מוחלט, ונראה דמצבו הטבעי של האדם מישראל לעולם הוא בכשרות (ועיין רמב"ם הלכות גירושין פ"ב ה"כ) וכל עבירה וחטא הוא השתנות ממצבו הנמשך הטבעי, וכיון שזה סתם דרכו של אדם מישראל הוי כודאי וממילא יש כאן חזד"מ ועיין רשב"א חולין י"א ע"ב כעי"ז לגבי גבינות ודו"ק. ועיין עוד נדה ב' ע"ב תוד"ה דאיכא ובהג' הב"ח שם דמדבריו משמע דחזקת צדקת הוי כחזקה דמעיקרא וצריך שתהא בירור בשעתה, עי"ש ודו"ק