גונב איש ומכרו (תש"ס)

מרן הגאב"ד שליט"א

ויאמר יוסף אל אחיו גשו נא אלי ויגשו ויאמר אני יוסף אחיכם אשר מכרתם אותי מצרימה (מ"ה ד')

א

הנה יש לעיין בפרשה זו של מכירת יוסף בסוגיא דגונב איש ומכרו, אם מצד דין בן נח ואם מצד דין ישראל לאור דברי חז"ל שהאבות קיימו כל התורה עד שלא ניתנה וביארנו במק"א שכך נהגו אחריהם גם שבטי ה'. (עיין לעיל פרשת וישלח סי' ל"ט-מ')

הנה יש לעיין בחיוב גונב נפש ומכרו האם חייב מיתה על הגניבה והמכירה ושניהם כאחד סיבת החיוב, או שמא חייב מיתה על שמכר נפש גנובה שברשותו ואין הגניבה עצם החטא אלא תנאי לחיוב על המכירה, וכעי"ז דנתי במנח"א לב"ק (סי' ל"ט אות ב') בטובח ומוכר שחייב דו"ה האם חייב על שגנב וטבח או על שטבח גניבה שבידו (ואפשר עוד דעיקר החיוב על הגניבה והמכירה היא ה"תנאי" לחיוב דחייב על הגניבה אם מכרו שוב, אך לכאורה דרך זו רחוקה ולא מתיישב על הלב ומסתבר להקדים התנאי לחטא ולא לאחרו, ודו"ק).

ויש כמה נפ"מ בחקירה זו, א' האם צריך להתרות בו גם בשעת הגניבה או שמא די בהתראה בשעת המכירה דאם חייב מיתה על הגניבה ג"כ, צריך גם בו התראה אבל אם כל חיוב מיתה על המכירה בלבד אי"צ התראה בשעת הגניבה, ב' אם גנב את הנפש בהיותו קטן ולאו בר עונשין ומכרו לאחר שנתגדל, אם גם הגניבה היא המחייבתו מיתה אינו חייב אם קטן היה בשעת הגניבה אבל אם אינו אלא תנאי לחיוב חייב בכה"ג.

וכבר נסתפק המנ"ח בספק זה של קטן והגדיל, עיין בדבריו (מצוה ל"ו אות ט"ו), ויש להעיר בדבריו שם דבאות ט"ז כתב בפשיטות דצריך להתרות בו בשעת מכירה אבל אם התרו בו בשעת הגניבה לא מהני כיון שאין חיוב המיתה אלא בשעת המכירה, ומשמע מדבריו דאי"צ כלל להתרותו בשעת הגניבה, ולא שת לבו דלכאורה זה צד אחד של ספיקו בקטן שהגדיל, ומ"מ אפשר דצריך להתרות בו גם בשעת הגניבה וגם בשעת המכירה ולכאורה יצטרך שתי התראות אא"כ גנבו ומכרו תיכף ללא הפסק והיסח הדעת דבזה די בהתראה לפני הגניבה אם נאמר דחייב מיתה על הגניבה והמכירה ביחד.

ונראה לכאורה דבשאלה זו נחלקו אמוראי בסנהדרין דף פ"ו ע"ב, דנחלקו שם חזקיה ור' יוחנן אם חייב מלקות על הגניבה, לחזקיה חייב דגניבה לחודה קיימא ומכירה לחודא קיימא ור' יוחנן אמר אין לוקין, גניבה אתחלתא דמכירה הוא ובגליון הש"ס פירש דלחזקיה חיוב המיתה משום המכירה היא ולר"י חייב על הגניבה והמכירה, וכן כתב החזו"א בב"ק סי' י"ט אות א' עי"ש, הרי לן שנחלקו אמוראי ביסוד חיוב גונב נפש ומכרו כמבואר.

ועיין עוד שם (פ"ו ע"א) "אזהרה לגנב נפש מנין ר' יאשיה אמר מ"לא תגנב" ר' יוחנן אמר מ"לא תמכרו ממכרת עבד" ולא פליגי מר קא חשיב לאו דגניבה ומר קא חשיב לאו דמכירה", ואפשר דר' יוחנן לשיטתו דגניבה אתחלתא דמכירה נקט לאו דמכירה דהוי גמר החטא ועיקרו וצ"ע.

ב

ועוד יש לשאול בכל גדר גניבת הנפש האם גדר גניבה ממש היא וכעין גניבת ממון ומתחייב ע"י קנין דוקא וכמו ששנינו בב"ק (ע"ט ע"ב) שהגנב מתחייב ע"י משיכה או הגבהה כן גם בגנב את הנפש מתחייב ע"י מעשה קנין שעשה בנפש או שמא שאני גנב את הנפש דעיקר גדר ויסוד חטאו אינו אלא בחטיפה דהיינו החזקת האדם במסתרים כנגד רצונו ומניעת חרותו ואין הדבר תלוי בגדרי הקנין כלל (ומתחייב מיתה אם מכרו אח"כ).

ונראה שנחלקו הראשונים בדבר הזה, והרמב"ן בפי' עה"ת (שמות כ"א ט"ז) כתב דהגונב נפש מתחייב אם הגביהו אפילו בביתו וכגנב ממון שמתחייב בהגבהתו אפי' בבית הבעלים הרי שדימה גונב נפש לגונב ממון, אך התוס' נסתפקו בזה בסנהדרין (פ"ה ע"ב בד"ה עד שיכניסנו) דאפשר דאינו חייב כפל עד שיכניסנו לרשותו הרי שחילקו בינו ובין הגונב ממון, עי"ש.

ויש לכל אחד משני צדדים אלו להקל ולהחמיר דאם בקנין תליא מילתא וחייב כשהגביהו ברשות הנגנב לכאו' פטור במשכו לרה"ר או למקום מדבר וכדו' דאין קנין משיכה אלא לרשותו או לסימטא וכפשטות לשון הגמ' עד שיכניסנו לרשותו אבל אם העיקר שיבריחנו מביתו ופטור בהגביהו ברשות הנגנב לכאורה יתחייב כשהבריחו למקום מסתור אף שאין זה ביתו.

אך באמת אפשר דאין בזה מחלוקת ביסוד גדר החטא ועונשו אלא בדין מסויים, וכל חידוש התוס' דאינו חייב כל עוד הוא בבית הבעלים אף ש"קנאו" בהגבהה דאם אינו חייב במכרוהו לקרובים ק"ו דאינו חייב עליו כל עוד הוא בביתו אך התוס' מודים דצריך עכ"פ קנין ולא יתחייב עד שיכניסנו לרשותו ולא די במה שהוציאו מרשות הבעלים (ועיין במנ"ח שם שכתב דשאלה זו אם חייב במשכו לרה"ר תלוי במה שנסתפקו התוס' בכתובות ל"ד ע"ב אם גנב חייב ע"י משיכה לרה"ר או שגם בו צריך משיכה לרשותו או לסימטא, וחזינן שהמנ"ח מדמה דין גנב נפש לדין גונב ממון לענין זה שלא יתחייב אלא ע"י משיכה גמורה הראוי לקנין גניבת ממון), אך באמת לבי נוטה דלפי צד זה שבספיקת התוס' לא צריך כלל קנין וכל מהות החטא אינו אלא במה שחטפו והכניסו לחזקתו ומה שאמרו עד שיכניסנו לרשותו אין הכונה לכעין חצירו לענין קנינים אלא שיוציאנו מביתו ויכניסנו לחזקתו.

והרי חזינן דאב שגנב בנו או רב שגנב את תלמידו אינו חייב וכן אפוטרופוס שגנב היתומים לרשותו פטור כמבואר שם בגמ' וברמב"ם (פ"ט מגניבה ה"ה) שנאמר ונמצא בידו פרט לאלו שמצויין אצלו, אף דבודאי רשות הרב קונה לו מתלמידו ובגדרי קנין כחצירו גמור הוא, הרי דבלאו זה אין גדר רשותו כגדר רשותו בממונות, ולפי"ז אפשר לחייב אף אם הוציאו למדבר או למק"א, ודו"ק בזה כי עדיין צריך בזה עיון בדברי הראשונים מפרשי התורה.

ג

ועוד יש לעיין בכל עיקר גדר זה דגונב נפש, ממי גנבו האם גנבו מעצמו בכך שמונע חרותו ומגביל את תנועותיו ומעשיו, או שמא גנבו מבני ביתו ולענין לאו זה עשאתו תורה כממון וכחפץ של בני הבית והגנב וכאילו גנבו מבני ביתו.

ובתשובת ר' בצלאל אשכנזי (סי' מ"ב) כתב לחדש דאין חיוב אלא בגונב את הנפש ולא בגוזל ד"גנב נפש ומכרו" כתיב, ומתוך כך כתב דהכרח לומר דנחשב כגונבו מבני ביתו ומקרוביו דאל"כ לא יחשב כגנב כיון שהנגנב יודע מקומו ומכיר את מי שגנבו וכלפיו הוי כגזלן לא כגנב עי"ש באריכות דבריו.

ולכאורה כל דבריו דברי תימה, ואטו הגונב גר שאין לו יורשים אינו חייב, והגונב אדם גלמוד וערירי אינו חייב, וממי גנבו מקרוביו שאינם מכירים אותו ואינם בשכונתו, ועצם ההנחה ששיך לגנוב אדם בן חורין מאיש אחר רחוק דאטו ממונו הוא, ונראה יותר דודאי גנבו מעצמו, ויסוד הדבר, דשאני גניבת נפש מגניבת הממון ביסוד גדרו, ואף לשיטת הרמב"ן דחייב גם ע"י הגבהה ברשותו, אין זה אלא חידוש דחייב ע"י קנין, אך יסוד החיוב במה שהחזיק בו באלמות וכפה את אדנותו ושלטונו עליו (וביארתי במק"א דמעשי הקנין במשיכה והגבהה וחזקה אינם מעשים של קנין מהלכתא בלבד, אלא  ביטויים של שליטה ואדנות ולכן גם הגנב מתחייב על ידם ואכמ"ל), סו"ד נראה דחייב משום שהשתלט עליו וגנבו מעצמו ולא ממשפחתו ומקרוביו, ונראה דאין בזה נפ"מ כלל בין גנב לגזלן ואף אם תקפו ברה"ר בפני קהל ועדה ומכריחו חייב עליו.

ומצאתי לשנים מהמובהקים שבגאוני פולין בתראי שדחו באריכות את הבנת הגר"ב אשכנזי בזה הגאון ר' מנחם זמבא בזרע אברהם (סי' י"ד) והגרי"פ פרלו זצ"ל (סהמ"צ לרס"ג ח"ב מצוה צ"א) עי"ש היטב.

ובזרע אברהם שם הביא גם את דברי רש"י בב"ק (ס"ח ע"ב) שם הוכיח ר' יוחנן דהגונב חייב דו"ה אף במכרו לפני יאוש ולא אהני מעשיו דלא קנה הלוקח כיון דליכא יאוש ושינוי רשות, ד"גניבה בנפש תוכיח שאין יאוש בעלים וחייב" ורש"י שם כתב "הגונב נפש ומכרו אין כאן יאוש שאין אדם מתייאש על עצמו" הרי להדיא דהחיוב על גניבת האדם מעצמו ולכן אין בו יאוש דאין אדם מתייאש על עצמו, וז"ב ופשוט.

ד

עד כאן עסקנו בגדר גניבת הנפש, אך גם בגדר ואופן מכירתו יש לדון, האם מתחייב הגנב על מכירתו על ידי הקנין של המכירה או שמא אינו חייב עד שיעבירנו בפועל לרשות הלוקח, ועצם השאלה, מכרו בקנין כסף או סודר וכדו' ועדיין הוא ברשותו האם חייב עליו.

ובדבר הזה נחלקו רש"י והרמב"ן וז"ל הרמב"ן שם "וכן מה שאמרו מכרו ועדיין הוא ברשותו שלא הוציאו הלוקח מרשותו כלל ואעפ"י שנתן בו מעות כיון שלא הוציאו משם פטור ולא ידעתי אם לומר שצריך קנין כמשפט הקניות שימשכנו מרשות המוכר לסימטא או עד שיגביהנו, או היא גזה"כ בנפש לומר שאפילו נגמר המכר ביניהן וקנה בהגבהה או במשיכה בחצר של שניהם יהיה פטור עד שיצא מרשותו לרשות הלוקח וכן נראה. ורש"י פירש שם בפירושיו בגמרא, ועדיין הוא ברשותו של נגנב עצמו ופטור מפני שאין כאן גניבה כלל, ואם כן לא נתחדש כאן דבר שלא כמשפט גנבי הממון".

הרי לן שיטת רש"י דעצם הקנין שבמכירה מחייבת את הגנב, ולשיטתו מתיישבים דברי חז"ל מכרו ועודו ברשותו פטור היינו עודו ברשות עצמו דהיינו הנגנב, אך הרמב"ן נקט דאינו חייב עד שיוציאנו מרשות הגנב לרשות הלוקח, ואפשר דהלך בזה לשיטתו דזה ודאי אי אפשר שהאדם עומד ברשות עצמו כבימים ימימה עם אשתו ובניו והגנב יתחייב עליו מיתה משום גונב איש ומכרו, והיינו שהגביהו וחזר והניחו ומכרו תמורת כסף ועדיין הנגנב ברשות עצמו ולא נשתנה מאומה במצבו ומעמדו, וכיון דס"ל להרמב"ן דבמעשה הגניבה לא צריך הוצאה מרשותו ממש וחייב הגנב אף אם הגביהו בלבד, ע"כ צריך במעשה המכירה הוצאה מרשותו והכנסה לרשות הלוקח, ודו"ק בזה כי לענ"ד נכון ופשוט הוא.

ה

והנה נסתפק המנ"ח שם (אות ו') באיזה קנין ימכור את הנפש ויתחייב עליו דהלא זה פשוט וברור דבאמת לא חלה מכירה זו כלל דהלא בן חורין הוא ואין בו לא קנין ולא מכר ולא מתנה, וע"כ דאף דלא מהני מעשיו כלל חייבתו תורה על מעשה המכירה ומשום דעבר אמימרא דרחמנא, אך עכ"פ צריך מעשה מכירה שיש בו קנין, ומשו"כ יש להסתפק כיצד לדון בנפש זה ובאיזה קנין ימכרנו, וכתב בזה שלש אפשרויות, כקנין עבד עברי הוא כיון דעברי הוא (שהרי כתב הרמב"ם בריש פ"ט מגניבה דאינו חייב אלא בגנב נפש מישראל), ושמא חייב במכרו בקניני עבד כנעני כיון דמ"מ אדם הוא (ועיין בביאור הגריפ"פ שם שהביא מהראב"ן (בב"ק קי"ג) דחייב אף על גניבת נפש גוי ומכירתו), ושמא חייב כשמכרו באחד מקניני המטלטלין עי"ש.

וברמב"ן עה"ת שם הבליע בתוך דבריו דחייב במכרו והלוקח קנאו בהגבהה או במשיכה והרי אין עבד עברי נקנה לא במשיכה ולא בהגבהה אלא בכסף ובשטר בלבד, הרי דלא צריך דוקא קניני עבד עברי, וגם עבד כנעני אף דנקנה במשיכה כמבואר בקדושין (כ"ב ע"ב), נחלקו שם בגמ' אם נקנה בהגבהה והרמב"ם הסיק (פ"ב ה"ב ממכירה) כת"ק דאינו נקנה בהגבהה דהלכה כת"ק שהוא רבים לגבי ר"ש , הרי דלא בעינן אף קניני עבד כנעני ובכל קניני מטלטלין חייב על מכירת הנפש ונפשטה ספיקת המנ"ח.

ו

ובמשנה סנהדרין (פ"ה ע"ב) נחלקו תנאי, לת"ק אינו חייב עד שיכניסנו לרשותו (וכמבואר לעיל) ולר' יהודה אינו חייב עד שיכניסנו לרשותו וישתמש בו שנא' "והתעמר בו ומכרו", ובגמ' מבואר דלכו"ע צריך שישתמש בו אלא שנחלקו בהשתמש בו פחות משו"פ, וכך מבואר שם ברמב"ם בהלכה ב' שאינו חייב עד שישתמש בו אף פחות מש"פ עי"ש, אך בספר המקח לרב האי גאון רפ"ט כתב עד שיכניסנו לרשותו או ישתמש בו, וכנראה שגרס במשנה או ישתמש בו ולשיטתו חייב בחדא מתרי גווני, וזה חידוש גדול.

ז

ולאחר שנתבאר לנו כל זאת, צריך לעיין אם במכירת יוסף ע"י אחיו יש דין גונב נפש ומכרו, ונראה מכמה טעמים שלא היה במכירתו דין זה, א' לא מצינו שהשתמשו בו כלל, ורק לשי' בה"ג חייב אף שלא נשתמש בו. ב' לכאורה לא עשו קנין בגניבתו, אמנם כתיב (בראשית ל"ז כ"ח) "ויעברו אנשים מדינים סוחרים וימשכו ויעלו את יוסף מן הבור" הרי דעשו קנין הגבהה במה שהעלוהו מן הבור (ולכאורה יש בזה קנין הגבהה אף שלא הגביהו אותו למעלה מן הקרקע דמ"מ הגביהוהו ממקומו בתוך הבור) ואפשר דעשו גם קנין משיכה וכדכתיב "וימשכו ויעלו" אלא שנחלקו הראשונים שם מי העלה אותו מן הבור, רש"י כתב דאחיו בני יעקב העלוהו ולשי' לכאורה עשו קנין הגבהה, אך בפי' הרשב"ם כתב שם שהמדינים העלוהו מן הבור והם שמכרוהו לישמעלים "והאחים לא ידעו ואע"פ שכתוב אשר מכרתם אותי מצרימה י"ל שהגרמת מעשיהם סייעה במכירתו, זה נ"ל לפי עומק דרך פשוטו של מקרא וכו' ואף אם באתה לומר וימכרו את יוסף לישמעאלים כי אחיו מכרוהו א"כ צ"ל שהם ציוו למדינים סוחרים למשכו מן הבור ואח"כ מכרוהו לישמעאלים" , ולפי פירושו הראשון ודאי שהאחים לא עשו שום קנין בגניבת יוסף ולפירושו השני תלוי הדבר במה שנחלקו האחרונים במשיכה והגבהה ע"י שליח גוי אם קונה עיין בזה בנתיבות (סי' קפ"ח סק"א) בחלקת יואב (חו"מ סי' א') ובמנח"א לב"ב (סי' כ"ח) ואכמ"ל, ובדעת זקנים לבעלי התוס' כתב שם דאחי יוסף מכרוהו קודם ואח"כ העלוהו מן הבור, ולפי"ז יש טעם נוסף שלא נתחייבו מיתה כיון שלא גנבוהו ולא עשו בו קנין לפני המכירה, ודו"ק בכ"ז כי קצרתי.

ועיין עוד במשנה שם דהגונב בנו אינו חייב וברמב"ם הוסיף שם דגם הגונב אחיו אינו חייב ולפי"ז לא היה חיוב במכירת יוסף כיון שאחיו היו, אך הרמב"ם הוסיף שם דאינו חייב בגניבת בנו או אחיו הקטן ומשמע דרק בקטן פטור ולא בגדול וכנראה סברתו דגדול ברשות עצמו עומד ומה לן שהגנב אחיו, וצ"ע אם יש מקור לזה מדברי חז"ל.

ומ"מ נראה דלא היה במכירת יוסף דין גונב נפש ומכרו מעיקר הדין ואעפ"כ הקב"ה מדקדק עם צדיקים כחוט השערה וידוע מש"כ במדרשי חז"ל שעשרה הרוגי מלכות היו כפרה על מכירת יוסף.