דין עדות שאתה יכול להזימה (תשנ"ח)

מרן הגאב"ד שליט"א

ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו ובערת הרע מקרבך (י"ט י"ט).

א

ביסוד דין עשאי"ל

וביאור דברי התוס' בריש מכות

הקשו התוס' (במכות ב' ע"א) בעדי בן גרושה וב"ח דאין אומרים יעשה זה בן גרושה וב"ח תחתיו אלא לוקה ארבעים הלא הוי עשאאי"ל כיון שאין מתקיים בהם כאשר זמם, ותירצו בב' דרכים. א' דכיון דלוקה הוי בזה עשאי"ל, ב' כיון דאי אפשר בשום פנים לקיים בהם כאשר זמם לא בעינן בהו כלל שיהיו יכול להזימן.

וראיתי בכמה ספרי אחרונים שביארו דלתירוץ הראשון שבדבריהם בעינן שיהיו יכול להזימן כדי שיתיראו לשקר ובכך תובטח אמיתת עדותן ולכן חשיב יכול להזימן אף אם אין עושין בהם ממש כאשר זמם כיון שעכ"פ לוקה, כך כתב הפר"ח בהגהות מים חיים בכתובות ל"ג ע"א שם כתבו התוס' כתירוץ הראשון עי"ש. אך לתירוצם השני הוי דין יכול להזימן גזה"כ משום דכתיב "כאשר זמם" ולולי דלא בעינן כלל בעדי ב"ג שיהיה יכול להזימן לא היה נחשב יכול להזימן ע"י דלוקין, וגם המנ"ח במצוה תס"ג כתב בפשיטות דצריך עשאי"ל כדי שיהיו העדים יראים לשקר.עי"ש.

אך באמת תמיהני מנ"ל שהעדים צריכים לפחד מעונש כדי שיאמנו דבריהם וא"כ למה ע"א נאמן באיסורים אף באיסור כרת כגון בנדה. ולמה נאמן ע"א בעדות אשה אף שאינו בעונש הזמה, ובכלל צ"ב מהי"ת שצריך העד לירא מעונש ולמה לא נאמינו משום חזקת כשרות שלו, והלא יסוד זה דבעינן עשאי"ל כדי שייראו העדםי דברי נביאות הי"א (עיין עירובין ס' ע"ב).

ולענ"ד ברור דכל דברי התוס' על שתי תירוציהם מיוסדים על יסוד אחד, דבעינן שיהיו העדים יכול להזימן משום שנאמר בתורה דין הזמה וכאשר הארכתי במק"א לבאר כלל גדול בתורה, דכל דין כללי צריך שיהיה ראוי שיקיימו בו כל פרטיו ודקדוקיו, ואף שאין בהם הכרח ומצוה מ"מ אין לחדש תוקף וחלות בדין הכללי אא"כ הוא ראוי שיתקיימו בו כל פרטיו, וזה יסוד הדין דעדות שאתה יכול להזימה דכיון דכתיב דין הזמה ועונשה בתורה אין לנו עדות כשרה אלא הראויה לדין הזמה וכן בכל דיני תורה דצריך שיהיו ראויים שיקוימו בהם כל פרטי הדין שנאמרו בהם.

ומצינו גדר זה בכמה מקומות בש"ס בבלי וירושלמי, ונפרט.

א: בקידושין ד' ע"ב "לא נצרכה אלא לעיקר זבינא דאיילונית", דכיון שאינה יוצאת בסימנים הוי אמינא שאינה נמכרת באמה, אף שאין הכרח שהאמה תצא בסימני נערות, מ"מ אם היא ראויה לצאת בהן אינה נמכרת כלל באמה.

ב: בקידושין כ' ע"א מבואר דאין מוכר את בתו לקרובים כיון שאין הם יכולים ליעדה ואין לנו דין אמה עבריה אלא הראויה שיקויים בה דין יעוד ואף מ"ד דמוכרה לקרובים צריך לזה ילפותא עי"ש.

ג: בסנהדרין י"ח ע"א מבואר דהו"א דכהן שהרג בשגגה אינו גולה כיון שאינו יכול לצאת במיתת כה"ג, הרי דכיון שאינו יוצא במיתת כה"ג אינו גולה כלל.

ד: בירושלמי פסחים ה' ע"א מבואר דא"א להקדש מה שאין לו פדיון, ואף שאין מצוה לפדות את ההקדש מ"מ אין לנו הקדש שאינו ראוי לפדיון עי"ש. (והאור שמח פ"ו מערכין ביאר לפי"ז את שיטת רש"י בגיטין י"ב ע"ב דאין הקדש פחות משו"פ עי"ש.

ה: בכמ"ק בש"ס מצינו דר' זירא, כל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו, וביאר הרשב"ם בב"ב פ"א ע"ב דהביא מנחה שאינה ראויה לבילה "הרי הוא כמביא מנחה מן הקטניות" הרי דאין בידנו לחדש דין אלא באופן ובצורה שקבעתו תורה ומנחה שאינה ראויה לבילה לאו מנחה היא.

וכך נראה ביסוד דין עשאי"ל, וכמבואר בדברי התוס' בסוגיין בתירוצם השני "דמהיכא נפקא לן דבעינן עשאי"ל מכאשר זמם" ולכן חידשו דבעדות דב"ג שחידשה בה תורה דאין עונשין אותם בכאשר זמם אלא לוקין ארבעים שנאמר והיה אם בן הכות הרשע א"כ פשוט דלא בעינן בהו שיהיה ראוים שיקוים בהם כאשר זמם, שהרי לא נאמר בהם קרא "כאשר זמם" אלא "והיה אם בן הכות". ונראה דגם תירוצם הראשון מושתת על יסוד זה שהרי חידשו דאף דהוי יכול להזימה ע"י מלקות מ"מ בעדות נפשות כגון עדי נערה המאורסה לא הוי יכול להזימה ע"י מכות "דהא בהדיא כתיב נפש בנפש גבי הזמה דעדות נפשות" הרי לן דאף שלוקין (ומתיראין להעיד שקר כדי שלא ילקו כנ"ל) לא הוי בזה עשאי"ל כיון דכתיב בהו נפש בנפש צריך דוקא שיהיה באפשרות לקיים בהם עונש זה, משא"כ בשאר עדויות שלא נאמר בהם אלא דין כללי ד"ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" הוי יכול להזימן גם ע"י מלקות, שהרי כמו שנאמר עונש בע"ז ד"ועשיתם לו כאשר זמם" כמו"כ נאמר בהם עונש מכות ד"והי' אם בן הכות הרשע" וס"ל להתוס' בתירוץ זה דכיון דבע"ז נאמרו שני עונשים דהיינו כאשר זמם ומלקות ובודאי אין מחייבין אותו בשניהם כמבואר לקמן ד' ע"ב א"כ בהכרח דכונת התורה הוא דבכל ענין שאין מחייבין אותו כאשר זמם חייב מלקות והוי כאילו כתבה התורה דעדות צריך שתהיה ראויה לאחד משני העונשים האלו כאשר זמם או מלקות, ורק בעדות נפשות שבו פירטה התורה נפש בנפש צריך שתהיה ראוי דוקא לעונש נפש.

והתוס' בתירוצם השני ס"ל דרק כשאי אפשר בשום פנים לעשות עונש "כאשר זמם" כגון בעדי ב"ג או גלות כשרה עדותן אף שאין מקיימין בהם כאשר זמם, אך כל דברי התוס' מיוסדים על יסוד זה ולא נחלקו ביסוד ענין עשאי"ל וכל המבדיל בין ב' התירוצים הוא רק דלתי' הראשון כשר כל עדות הראויה לאחד משני העונשים שנאמרו בעד זומם (מלבד עדות נפשות כנ"ל) ותירוץ ב' כל עדות שנאמר בה דין הזמה צריך להיות ראוי שיקויים בהם עונש דכאשר זמם אם יוזמו.

אך עדיין צריך ביאור בלשון התוס' בתחילת דבריהם בתירוצם הראשון "כיון דלוקין הוי כאשר זמם" דמה כונתם בזה הלא בודאי אין זה כאשר זמם אלא דלוקין משום והצדיקו וכו' ולכאורה נראה כונתם דהוי יכול להזימה כאילו קוים בהם כאשר זמם.

ונראה דיסוד הבנתם בתירוצם הראשון הוא דגם עונש מכות דעד זומם דילפינן מהוצדיקו וכו' הוי גדר עונש הזמה ולא גילוי מילתא בעלמא דלוקין אלאו דלא תענה (והארכתי בזה בחידושי מכות) ואף שלוקה אף שלא ע"י הזמה כגון בבא הרוג ברגליו (ב"ק ע"ד ע"ב) מ"מ כיון דכתיב מלקות גם בהזמה דהיינו "בן הכות הרשע" גם זה עונש הזמה והוי יכול לזימה אם אפשר לקיים בהם עונש זה ולכן ס"ל דמסתבר דבכל ענין שיכולים להעניש העדים באחד מעונשי הזמה דהיינו כאשר זמם או מלקות הוי בזה יכול להזימן (אך לתירוצם השני הוי עונש מלקות דע"ז דין על עבירת הלאו בלבד ולכן מסתבר יותר דצריך להיות ראוי לדין כאשר זמם ורק באופן שהיה ראוי להזמה בשעת העדות אלא שאח"כ אין בו דין הזמה כגון בבא הרוג ברגליו או שלא שייך כלל לעולם עונש כאש זמם לוקה ורק אז כשר אף שלא היה ראוי מעולם לעונש הזמה אבל במקום דבעינן דין יכול להזימה לא מהני מלקות כלל ולכן ביססו תירוצם הראשון על מש"כ דכיון דלוקין הוי כאשר זמם דהיינו עונש הזמה כהא דכאשר זמם, אך לשונם דחוקה קצת אף לפי"ז, ואפשר עוד כונתם דלתירוץ הראשון מפרשינן ד"ועשיתם לו כאשר זמם" וכו' דיש להקשות כיון שהוא זמם להעניש את אחיו וכאשר זמם אין פירושו דין להענישו דוקא עונש זה המסוים אלא ציווי כללי להענישו כמו שחפץ וזמם הוא להעניש אחרים ודו"ק בזה.

ב

אך לכאורה יש להעיר ממה שכתב ברש"י בסנהדרין י"ז ע"ב דצריך שיהיו בעיר שני זוממין "שיתיראו העדים להעיד שקר שלא יזומו" הרי דבעינן שיהיה ראוי להזמה כדי שיתייראו, אך באמת אין ראיה מדברי רש"י דיסוד דין יכול להזימה הוא כדי שיתייראו, ואטו נימא דעדים בני עיר שאין בו מאה ועשרים תושבים שהעידו בעירם הוי אאי"ל ופסולים כיון שאין מתייראין מהזמה אתמהה, וכי לא הוי יכול להזימה ע"י אנשי עיר אחרת או ע"י הסופרים והחזנין ועשרת הבטלנים של העיר, וע"כ דאין כל דין זה דצריך שיהיו בעיר מאה ועשרים אנשים אלא עצה טובה לרווחא דמילתא ועל ענין זה אמרו דנכון שיהיו בעיר שני זוממין ושני זוממי זוממין כדי שיתייראו להעיד שקר שמא יזומו, אך בודאי אף דליכא בעיר הוי עדים כשרים דיכול להזימה על ידי אחרים, וא"כ אין מזה ראיה ליסוד דין יכול להזימה.

ועוד יש להביא לכאורה מדברי הרמב"ם בפיה"מ סנהדרין פ"ה מ"ב שכתב "ושבע החקירות הם לסיים הזמן והמקום ואם אמר בחקירות איני יודע אי אפשר בהם הזמה בשום פנים ולפיכך עדותם בטלה ונאמר עדות שקר הוא וזה שאומר בחקירות איני יודע הוא כדי שלא תתקיים עליהם ההזמה" הרי דאם אינו יכול להזימה יש חשש שמשקר וע"י ההזמה מתבררת אמיתת עדותן. אך באמת נראה דהרמב"ם לא כתב כן אלא לרוחא דמילתא דבאמת א"א שזה עיקר טעם הדברים, דבשלמא כשאומר איני יודע חוששים שהוא אומר כן כדי שלא יוכלו להזימו ויש מזה קצת רגלים לדבר שמשקר, אך למה פסול עדותו כשמעיד על הטריפה (ובסנהדרין ע"ח) דבזה אין לומר כסברת הרמב"ם שאומר כן בדקדוק שלא תחול עליו הזמה וע"כ דגזה"כ הוא וחוק התורה דצריך שיהיו ברי הזמה כמו שכל דין נאמנות ב' עדים אינו כלל משום שע"י מתבררת אמיתת הדברים באופן מוחלט במציאות אלא מחוק התורה להאמינם ולדון על פיהם כמ"ש הרמב"ם בפ"ח מהלכות יסודי התורה הלכה ז' ועי"ש בדבריו הברורים וזה דין התורה דאם אין יכול להזימן עדי שקר הם דבזה לא האמינתם תורה ולא אימתה את דבריהם, וכ"ז ברור לענ"ד.

אך מדברי רש"י בב"ק ע"ה ע"ב יש לכאורה ראיה ברורה דטעם יכול להזימן אינו חוק מוחלט כנ"ל אלא כדי שיתברר אמיתת דבריהם דבכך ביאר שיטת סומכוס דאף שבעל הדין מודה לדברי העדים ואי אפשר להזימן כמבואר שם (ועיין בספרי מנח"א לב"ק סימן נ' בטעם הדבר דאאי"ל אם מודה הבע"ד לדבריהם) מ"מ עדיין כשרה ד"סיועי הוא דקא מסייע ליה" ואינו דומה לכל עדות שאאי"ל וביאר רש"י דכיון דע"י הודאת הנדון הוי אינו יכול להזימן כ"ש דעדותן כשרה, ומוכח מזה לכאורה דאין דין יכול להזימה גדר מוחלט משום דבעינן שיהיה כל עדות ראויה שיתקיים בה דין הזמה כמו שביארנו לעיל אלא דבכך מסתבר דאומרים אמת ולכן לא בעינן יכול להזימן בכה"ג שהבעל מודה לדבריהם ועל פיו באו.

אך באמת אין נראה מזה ראיה דאף אם נימא הכי עדיין צב"ג בדברי סומכוס דכיון דהוי עכ"פ דין תורה דצריך שיתייראו העדים להעיד ובכך יובטח שאומרים אמת מה לן במה שהבע"ד מודה לדבריהם כיון דאין ראיה שדבריהם אמת שהרי אינם יראים מהזמה, ואפשר דבעינן רק שיהא העדות בעצם יכול להזימה והיינו שיעידו באופן שיהיה אפשר להזימן ואף משום שהודבע"ד מסייעתן אין להענישם בעונש הזמה אין בזה חסרון דאאי"ל כיון דעצם העדות והעדים ראויים להזמה אלא דסיבה צדדית מונעת אפשרות ההזמה דהודבע"ד הוי כמאה עדים וא"א לחייבם לשלם לבע"ד, אף דמדברי רש"י משמע קצת דטעם הדברים הוי משום דאם לא הוי יכול להזימן חיישינן דמשקר ולכן אינו אומר באיזה יום או מקום אך באמת אין לומר דזה עיקר הטעם לרש"י דבשלמא כשאומר איני יודע בחקירות יש לומר כן אבל בשאר גונא דאינו יכול להזימה כגון בעדי נערה המאורסה או עדי טריפה בסנהדרין ע"ח אין לנו הוכחה וחשש מאופן עדותו שמשקר וע"כ דרש"י כתב כן לרוחא דמילתא (וראיתי באור שמח בפ"כ מעדות ה"ח שכתב דבזה גופה נחלקו סומכוס וחכמים אם דין עשאי"ל הוא כהכלתא או סיוע לנאמנות העדים עי"ש).

ועכ"פ נראה ברור דעיקר ענין יכול להזימה הוא כמבואר לעיל כיון דאמרה תורה דין הזמה צריך שיהיו העדים ראוי לכך ואם מצינו בראשונים משמעות דאם אינו יכול להזימה חיישינן יותר שישקר אין זה אלא לרוחא דמילתא וכדרכן בכ"מ להבליע בדבריהם מעין טעמא דקרא בדבר שאין בו נפקותא להלכה (ואף אם נתעקש בביאור דברי רש"י שם בב"ק ע"ה ונפרשם כפשוטם אין מזה ראיה אלא אליבא דסומכוס אבל לרבנן דפליגי עליה וס"ל דאף בכה"ג הוי עדות שאאי"ל ופסולה בודאי נראה דהוי חוק התורה כמבואר באריכות לעיל, ודו"ק בכ"ז.

ג

והנה אף שנתברר דמה דבעינן יכול להזימה אינו מסברא כדי שיתיראו, אלא דכיון דיש בעדות דין הזמה אין לנו עדות אלא הראוי לדין זה וכ"מ במקומות רבים דכל חלות ודין תורה צריך להיות ראוי שיתקימו בו כל פרטיו ודיניו, מ"מ נראה להטעים את השגור בפי האחרונים (ויש לו סמך גם מדברי הראשונים כנ"ל) דבעינן עשאי"ל כדי שיתיראו העדים ובכך יובטח אמיתת עדותן.

דהנה אף שמצינו דכל דין כללי צריך שיהא ראוי לפרטיו מ"מ נראה דלא אמרינן כן בכל מקום ממש, שהרי התוס' בחולין פ"ג ע"ב הקשו למה לא אמרינן בנקטעה יד העדים דבעינן ראוי להריגה ע"י העדים וביבמות ק"ד ע"ב וכן במנחות י"ח ע"ב כתבו "דלא מסתבר לפוטרו משום שנקטעה יד העדים" וחזינן מזה דאין זה כלל מוחלט אלא בדבר שיש בו טעם וסברא אבל במצוות הריגת הנידון שכל עיקרו ביעור הרע מקרבנו אין כל סברא לפוטרו משום שנקטעה יד העדים ואפשר דמשום כך כתבו האחרונים דיסוד גדר יכול להזימה הוא כדי שיתיראו ולכן אמרינן דבעינן שיהא ראוי להזמה דאם לא היה בזה טעם וסברא לחזק את העדות היה לנו לומר גם בזה דלא מסתבר לפטור את הנדון מפני שאין העד בר הזמה אך מ"מ עיקר דין יכול להזימה הוא משום דדין הזמה כתיב בעדות, ודו"ק בכ"ז.

ד

והנה כתב הנודע ביהודה קמא אהע"ז סימן נ"ז דלפי התירוץ השני בתוס' בסוגיין נראה דאם אומר איני יודע בחקירות דעדות אשה עדותו כשרה דגם בעדות אשה לא שייך לקיים כאשר זמם וא"כ לא צריך כלל שיהא עדות שאתה יכול להזימה וכיון דלא בעינן יכול להזימה כלל הוי חקירות כבדיקות והרי מבואר בסנהדרין מ"א ע"ב דמה שפסול באמר איני יודע בחקירות היינו משום דהוי עדות שאאי"ל אבל כיון דלא בעינן יכול להזימה לא איכפת לן באומר איני יודע בחקירות עי"ש, אך בשו"ת עטרת חכמים אהע"ז סימן י' וכן בבית הלוי ח"ג סימן ו' אות א'-ג' חלקו עליו וס"ל דאף דלא בעינן בהנהו שיהיה אפשר לקיים בהם "ועשיתם לו כאשר זמם" מ"מ בעינן שיהיה אפשר לקיים בהם "והנה עד שקר העד וכו'" דהיינו שיהיה אפשר להזימן ולבטל עדותן ע"י הזמה ויסוד דבריהם מבואר כנ"ל דכל מה דבעינן יכול להזימה היינו משום שנאמר כאשר זמם ומטעם זה כתבו התוס' דבהנהו דלא שייך בהו כלל לעשות כאשר ע"כ לא נאמר בהם כאשר זמם, אבל באמת כיון דשפיר אפשר לקיים בהם עצם מעשה ההזמה נ"ל לחדש דלא בעינן אפשרות לעצם ההזמה ועיין בנועם דברי העט"ח שם שכתב דכיון דבכל עדות או קרא דכאשר זמם או קרא דוהצדיקו בעינן שיהיה אפשר לקיים אחד משני דברים אלו, עי"ש, ודבריו הם ממש כדברינו הנ"ל, ועיין עוד בזה בתשובת נוב"י קמא אהע"ז סימן מ"ו שהנוב"י עצמו הבחין בין עונש הזמה לעצם ההזמה לבטל העדות עי"ש בב"ה דאף למ"ד דלא בעינן יכול להזימה לענין קיום כאשר זמם מ"מ בעינן שיהיה יכול להזימה וזה כיסוד סברת הגדולים הנ"ל שחלקו על דבריו בסימן נ"ז.

וכנראה דהנוב"י ס"ל שם בסימן נ"ז דכיון דעונש הזמה הוא מדין כאשר זמם א"כ מסתבר דבמקום דאי אפשר לעשות כאשר זמם וע"כ דלא כתיב בו כלל כאשר זמם כנ"ל מסתבר דאין בו דין הזמה כלל וכל דין הזמה לא קאי עליה דאף לענין זה לא מסתבר לומר הזמה לחצאין וצריך שיהא אפשר להזימו אף דאי אפשר לעשות דין הזמה, והדברים מובנים יותר אם נימא דדין מלקות דילפינן מ"והצדיקו" אינו מגדר עונש הזמה כלל אלא מלקות על לאו בעלמא דכיון דאין זה דין מיוחד ועונש דהזמה וכל "דין הזמה" הוא ב"כאשר זמם" בלבד א"כ במקום דלא בעינן כלל שיהיה אפשר לקיים בו כאשר מסתבר דלא בעינן כלל יכול להזימה, (ומלשון התוס' משמע קצת כהבנת הנוב"י שהרי כתבו ד"בעדות דב"ג וב"ח לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה" כמו בעדי נערה המאורסה בסנהדרין מ"א ע"א ובהודה בבע"ד בב"ק ע"ה ע"ב ובעוד מקומות הרי דחז"ל השתמשו בלשון "הזמה" אף על עשיית עונש הזמה ודו"ק בכ"ז כי פשוט הוא.