הפה שאסר הוא הפה שהתיר (תשס"ה)

מרן הגאב"ד שליט"א

את בתי נתתי לאיש הזה (כ"ב ט"ז).

"האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהיתה אשת איש והיא אומרת גרושה אני אינה נאמנת אמרה נשביתי וטהורה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שנשבית והיא אומרת טהורה אני אינה נאמנת".

ובגמ' "א"ר אסי מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאשה לאיש אסרה הזה התירה ל"ל קרא סברא הוא הוא אסרה והוא שרי לה אלא כי אצטריך קרא לכדרב הונא אמר אמר דא"ר הונא אמר רב מנין לאב שנאמן לאסור את בתו מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה" (כתובות כ"ב ע"א).

א

הפה שאסר ומיגו

הנה יסוד מוסד במרחבי הש"ס והפוסקים דאדם נאמן במיגו, וכדמצינו במקומות רבים, פרוע מיגו דמזויף, החזרתי מיגו דנאנסו, נאנסתי מיגו דמוכת עץ, וכדומה במקומות רבים, ופשטות ענין הלכה זו דכאשר יש ביד האדם לטעון טענה אלימתא ולזכות בה והוא בוחר וטוען טענה קלושה אנו מניחים שהוא דובר אמת דאם שקרן הוא היה טוען את הטענה הטובה יותר, וסברא זו ביטאו חז"ל באומרם "מה לו לשקר" (כתובות כ"ז ע"ב, ב"מ פ"א ע"ב) וכבר הבאתי במנחת אשר לב"ב סי' י"ז אות ב' את דברי הרשב"א בשו"ת ח"ג סי' פ"א שכתב "כל מקום שיש מיגו אנו מאמינים שהאמת כמו שטוען שאילו בא לשקר היה לו לטעון טענה אחרת בשקר שהיה נאמן בה", וכ"כ הרשב"א שוב בשו"ת ח"ג סי' שנ"ג וכ"ה ברש"י כתובות י"ב ע"ב ד"קושטא קאמר" וכ"כ הרשב"ם בב"ב דף ל"ו ע"א עי"ש.

אמנם האחרונים חידשו דאין נאמנות המיגו משום שיש רגלים לדבר שאומר אמת אלא משום גדר כח הטענה, דכל שהיה נאמן בטענה אחרת נאמן אף בכל טענה שיטען, עיין בחידושי הגרשש"ק ב"מ סי' ה' וב"ב סי' י"ח ובקו"ש ח"ב סימן ג' וד' והדברים ידועים. וכבר כתב יסוד זה בשו"ת עטרת חכמים חו"מ סי' כ' וז"ל "דמאי נ"מ וכי היכא דיש לבע"ד מגו אנו מחליטין דבודאי טוען אמת ע"ד משל דנאמן לוה לומר יש לו כנגדו במגו דפרעתי, עכ"ז יכול להיות שמשקר ואחז אחד מהטענות שהדין שיופטר בהן, רק כך מדות התורה דאף שטענת יש לי כנגדו אין להאמין מצד עצמו מ"מ כיון שיש עוד צד טענה להלוה להשתמט ולהיות נמצא זכאי נגד המלוה אנו דנין בכל אשר יטעון במתוך שיכול לומר כך ופטור בזה מתביעות המלוה כמו בטענה אחרת שיכול לטעון, ולדעת כמה פוסקים אמרינן אף מגו דלא שכיחא ומטענה טובה לטענה גרוע דשם אין צד אומדנות לומר דמדטוען כך ולא כך בודאי אומר אמת רק הטעם כנ"ל, וזה כלל גדול בדיני מיגו ורבים משתבשים לומר וסוברים כשיש מגו הוי כאילו עי"ז יש אומד דעת שטוען אמת וחבירו משקר".

וכבר כתבתי במנח"א לב"ב סי' י"ז דכבר מצינו יסוד זה בדברי הרמב"ם בפ"ו מטוען ונטען הלכה א' "בעלי דינים שבאו לבית דין וטען האחד ואמר מנה יש לי אצל זה שהלויתיו או שהפקדתי אצלו או שגזל ממני או שיש לי אצלו בשכר וכן כל כיוצא בזה והשיב הנטען ואמר איני חייב כלום או אין לך בידי כלום או שקר אתה טוען, אין זו תשובה נכונה אלא אומרים בית דין לנטען השב על טענתו ופרש התשובה כמו שפירש זה טענתו ואמור אם לוית ממנו אם לא לוית הפקיד אצלך או לא הפקיד גזלתו או לא גזלתו שכרתו או לא שכרתו וכן שאר הטענות,....לפיכך אומרים לו היאך תאמר איני חייב כלום שמא אתה מתחייב מן הדין לשלם ואין אתה יודע אלא הודע לדיינין פירוש הדברים והם יודיעוך אם אתה חייב או אין אתה חייב, ואפילו היה חכם גדול אומרים לו אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו מפני שלא היו דברים מעולם או מפני שהיו והחזרת לו שהרי אנו דנין במתוך שיכול לומר בכל מקום". הרי לן דכלל הוא בדיני טו"נ שאנו דנין בכל מקום "במתוך שהיה יכול לומר", ודו"ק בכ"ז.

אך באמת יש לתמוה בביאור מחודש זה מדברי הראשונים הנ"ל דלהדיא מבואר בדבריהם דענין המיגו משום דמסתמא אומר אמת וקושטא קאי וכך משמע מפשטות לשון הגמ' כמבואר, וגם עצם הסברא דמעבירים נאמנות מטענה לטענה סברא עמומה היא ורבים נתקשו בו. ובמנחת אשר שם כתבתי בסגנון אחר דלא כח הטענה היא אלא כח המוחזק, דכל שהיה יכול לזכות מהיותו מוחזק בטענה זכאי הוא לבסס את המוחזקות שלו על כל טענה שירצה ולאלץ את המוציא ממנו להביא ראיה לסתור טענתו, אך אין בדרך זו לבאר אלא מיגו דבעל דין ולא מה שמצינו נאמנות במיגו אף בעדים, וגם צ"ב עדיין לבאר גדר המיגו למאן דס"ל דאמרינן אף מיגו להוציא ממון ולא רק להחזיק (עיין רמב"ן ב"ב ל"ב ע"ב דנקט עיקר דמהני להוציא וכ"כ הרשב"א שם ובשו"ת הרשב"א ח"ג סי' שנ"ג עי"ש. וע"ע חו"מ סי' פ"ב סעיף י"ב ברמ"א ובכללי המיגו להש"ך שם כלל י"ד ואכמ"ל).

אך הקושי העיקרי בכל הדרכים הנ"ל הוא מפשטות לשונות הגמ' והראשונים המורים בעליל דמיגו מבוסס על ההנחה דמסתמא אומר אמת וכדברי הגרעק"א בשו"ת סי' קל"א דמיגו הוי "דרך הוכחה ובירור" עי"ש.

וכבר כתבתי במנח"א לב"ב סי' י"ח את הנראה עיקר לענ"ד דלא שני גדרים שונים יש כאן אלא שנים שהם אחד דאכן טענה המבוססת על מיגו הוא טענה חזקה והמיגו מוסיף כח הטענה אף שאין בו ראיה ובירור, אך כל חוזקה של טענה איננה אלא במה שהיא קרובה לאמת, וכדברי רש"י בכתובות ט"ז ע"א דברי ושמא ברי עדיף (למ"ד הכי) משום ד"קרובה טענתו להיות אמת", ועיין עוד בתוס' ב"מ ד' ע"א דמודה במקצת חייב שבועה וכן בשבועת ע"א דנראה כמשקר וטענת שכנגדו טענה חשובה, הרי לן דכח הטענה אינו אלא במה שהוא קרוב לאמת, ויש בו בירור מסויים ורגלים לדבר אף שאין בו בירור גמור ועי"ש באריכות דברינו.

ב

והנה חקר המחנה אפרים (פי"ח מאיסו"ב ד"ה ואני לענ"ד) בגדר "הפה שאסר הוא הפה שהתיר" אם הוא מדין מיגו או גדר אחר הוא וז"ל "ואיכא לעיוני ולמיקם בהאי מילתא שאמרו בכל מקום הפה שאסר הוא הפה שהתיר מאיזה טעם הוי, אי משום מיגו מטו בה דחזקה לא משקר מיגו דאי בעי הוה שתיק, או דילמא טעמא לאו משום מיגו הויא אלא משום דכל מקום שאין לנו חזקת איסור אלא על פיו נאמן הוא להתיר מה שאסר". והאחרונים האריכו בשאלה זו עד מאוד.

ונראה ברור דנחלקו הראשונים בשאלה זו דהנה שנינו בכתובות ט"ז ע"א "אלא אהא הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך ר"ג ור"א אומרים נאמנת ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיים דמיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך דלא קא פסלה נפשה מכהונה וקאמרה נאנסתי דקא פסלה נפשה מכהונה משום הכי קאמר ר"ג דמהימנא, וקאמר רבי יהושע לר"ג בהאי מיגו דהכא מודינא לך בההוא מיגו פליגנא עילוך, מכדי האי מיגו והאי מיגו מאי שנא האי מגו מהאי מגו הכא אין שור שחוט לפניך התם הרי שור שחוט לפניך". ולכאורה מוכח מלשון הגמ' דגם הפה שאסר וכו' מתורת מיגו הוא דהלא כך שאלו "מכדי האי מיגו והאי מיגו", אלא שיש מקום לומר דזה גופא כונת הגמ' בתירוץ דהכא אין שור שחוט לפניך וממילא הוי גדר אחר, אך מדברי רש"י שם מבואר להדיא דאין זה גדר אחר אלא גם גדר הפה שאסר משום מיגו הוא אלא דאלים טפי עי"ש, וכך מבואר בלשון התוס' בכתובות כ"ב ע"א ד"ה מנ"ל, וכך יש ללמוד גם מדברי הרשב"א בשו"ת ח"ג סי' שנ"ג דכתב לבאר ענין המיגו דיסודו בהנחה שאם היה רוצה לשקר היה טוען טענה אלימתא ושוב כתב דרצו ללמוד דין זה מקרא דאת בתי נתתי לאיש הזה, הרי דענין אחד הם.

אך בדברי התוס' בב"ק ע"ב ע"ב מבואר דשני גדרים שונים הם דלאחר שחידשו דאין העדים נאמנים במיגו תמהו מהמשנה דעדים שאמרו כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו דאם אין כת"י יוצא ממקום אחר נאמנים, ותירצו "האי לאו מיגו הוא שאין השטר מתקיים אלא על פיהם והפה שאסר הוא הפה שהתיר כדאמרינן התם...מנין להפה שאסר... ופריך למ"ל קרא סברא היא", הרי לן להדיא דהפה שאסר אינו משום מיגו.

אמנם צריך ביאור מה הוכיחו מהא בכתובות כ"ב ומה ראיה יש משם דהוי דין אחר ולא משום מיגו. ונראה דמעצם שאלת הגמ' מנ"ל דאמרינן הפה שאסר וכו' מוכח דאין זה מיגו, דכיון דיסוד גדר המיגו אינו אלא "מדרכי ההוכחה והבירור" שקבעו חז"ל בהבינם את דרכי בני האדם אין לשאול מנ"ל, כמו שלא עולה על הדעת לשאול מנ"ל דאין אדם פורע בתוך זמנו, ומנ"ל דברי ושמא ברי עדיף וכדו', אלא ע"כ דאין הפה שאסר וכו' משום בירור שאומר אמת, אלא יסוד כללי יש בו בגדר המשפט ומשו"כ שאלו מנלן דאמרינן הפה שאסר וכו', כך נראה בכונת התוס'.

והנה מצינו בכמ"ק דהפה שאסר עדיף ממיגו בעלמא ונביא כמה דוגמאות, א' כתב הרמב"ן בב"ב דף ע' דמיגו לא מהני נגד חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אבל הפה שאסר מהני. ב' כתב הש"ך בסי' ק"ח ס"ק י"ז דמיגו לא מהני נגד טענת שטרך בידי מאי בעי, אך הפה שאסר מהני עי"ש. ולכאורה נראה מכל זה כדברי התוס' בב"ק דשני דינים יש כאן, אך באמת אין מזה ראיה לחלק ביסוד הדברים בין זה לזה דהלא אף אם הפה שאסר משום מיגו הוא פשוט דאלימא ממיגו דעלמא דמיגו דאי בעי שתיק עדיף ממיגו דאי בעי היה טוען טענה אחרת וכמבואר בכתובות ט"ז ע"א התם שור שחוט לפניך וכו' וז"פ.

אך נראה לכאורה דמה שנחלקו הראשונים בהפה שאסר וכו' אם נאמן אף לאחר כד"ד (שתי הדעות הובאו בשו"ע אהע"ז סימן קנ"ב סעיף ו') תלוי בשני הדרכים הנ"ל בביאור גדר הפה שאסר, דאם מטעם מיגו הוא, לאחר כד"ד הוי מיגו למפרע ולא מהני כמ"ש התוס' בכתובות פ"ה ע"א אבל אם דין אחר הוא מסתבר דכל זמן שעסוקים באותו הענין נאמן הוא כיון שמפיו אנו חיים, אמנם באמת אף בזה אין הכרח ואפשר דלכו"ע הוי מדין מיגו ואעפ"כ אפשר דלא בעינן דוקא תוכד"ד אלא כ"ז שעסוקין באותו הענין ונראים הדברים שכך היתה כונתה מתחלה נאמן משום מיגו, ודו"ק כי קצרתי.

ג

והנה הגרש"ק בחכמת שלמה באבן העזר שם כתב לחדש במה דלא אמרינן מיגו להוציא, דכל סברת מיגו אינו אלא מדין רוב, דרוב בני אדם יודעים לחשב טענותיהם וכאשר ישקרו יטענו טענה מתקבלת ולא טענה קלושה אך יש מיעוט בנ"א שלא יבינו לעשות כן, וכיון דאין כאן אלא רוב, הרי אין הולכין בממון אחר הרוב ומשו"כ לא מהני מיגו להוציא וכתב הגרש"ק דבילדותו שוב מצא סברא זו בתומים, וכ"כ בשו"ת בית יצחק יו"ד סי' ח' במפתחות עי"ש.

אמנם פשוט דאין זה הבנת הראשונים דלא מצינו בזה דין רוב ומיעוט, ורבים הם החזקות שקבעו חז"ל בדרכי בני האדם ונטיית לבם כהא דאין אדם פורע תוך זמנו, ואין אדם מעיז פניו בפני בע"ח וכדו', ולא דנו בכל אלה דין רוב אף דפשוט דיש בנ"א היוצאים מן הכלל.

וע"כ דלא נחלקו אם אמרינן מיגו להוציא אלא אם טענה זו המושתתת על המיגו די בה להוציא ממון ועיין בנועם לשונו של הרשב"א בשו"ת ח"ג סי' שנ"ג "בעיקר הדין אי אמרינן בעלמא מגו לאפוקי ממונא או לא נחלקו בו כל גדולי המורים ונראה עקר כדברי האומר דאפילו לאפוקי אמרינן, וסבור אני שעמדתי על דברי אלו ואלו ועל ראיותיהם. אבל מדרך הסברא היה ראוי יותר לומר דלאפוקי ממש לא אמרינן שאינו מן הדין שנוציא ממון מזה בטענה או מפני שהיה יכול לטעון מה שלא טען ודי אם נאמר כן להעמיד ותו לא מידי". (ועיין מה שכתב בזה באריכות כ"ק מו"ר בשו"ת דברי יציב חו"מ סימן ל"ג).