הפה שאסר (תשס"ה)

מרן הגאב"ד שליט"א

את בתי נתתי לאיש הזה (כ"ב ט"ז).

"האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהיתה אשת איש והיא אומרת גרושה אני אינה נאמנת אמרה נשביתי וטהורה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שנשבית והיא אומרת טהורה אני אינה נאמנת".

 

ובגמ' "א"ר אסי מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאשה לאיש אסרה הזה התירה ל"ל קרא סברא הוא הוא אסרה והוא שרי לה אלא כי אצטריך קרא לכדרב הונא אמר אמר דא"ר הונא אמר רב מנין לאב שנאמן לאסור את בתו מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה" (כתובות כ"ב ע"א).

הנה שתי הלכות למדנו בסוגיא זו, א' דין הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ב' נאמנות האב לאסור בתו, ונעסוק בעזהי"ת בשתיהן, על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון.

 

א

הנה יסוד מוסד במרחבי הש"ס והפוסקים דאדם נאמן במיגו, וכדמצינו במקומות רבים, פרוע מיגו דמזויף, החזרתי מיגו דנאנסו, נאנסתי מיגו דמוכת עץ, וכדומה במקומות רבים, ופשטות ענין הלכה זו דכאשר יש ביד האדם לטעון טענה אלימתא ולזכות בה והוא בוחר וטוען טענה קלושה אנו מניחים שהוא דובר אמת דאם שקרן הוא היה טוען את הטענה הטובה יותר, וסברא זו ביטאו חז"ל באומרם "מה לו לשקר" (כתובות כ"ז ע"ב, ב"מ פ"א ע"ב) וכבר הבאתי במנחת אשר לב"ב סי' י"ז אות ב' את דברי הרשב"א בשו"ת ח"ג סי' פ"א שכתב "כל מקום שיש מיגו אנו מאמינים שהאמת כמו שטוען שאילו בא לשקר היה לו לטעון טענה אחרת בשקר שהיה נאמן בה", וכ"כ הרשב"א שוב בשו"ת ח"ג סי' שנ"ג וכ"ה ברש"י כתובות י"ב ע"ב ד"קושטא קאמר" וכ"כ הרשב"ם בב"ב דף ל"ו ע"א עי"ש.

אמנם האחרונים חידשו דאין נאמנות המיגו משום שיש רגלים לדבר שאומר אמת אלא משום גדר כח הטענה, דכל שהיה נאמן בטענה אחרת נאמן אף בכל טענה שיטען, עיין בחידושי הגרשש"ק ב"מ סי' ה' וב"ב סי' י"ח ובקו"ש ח"ב סימן ג' וד' והדברים ידועים. וכבר כתב יסוד זה בשו"ת עטרת חכמים חו"מ סי' כ' וז"ל "דמאי נ"מ וכי היכא דיש לבע"ד מגו אנו מחליטין דבודאי טוען אמת ע"ד משל דנאמן לוה לומר יש לו כנגדו במגו דפרעתי, עכ"ז יכול להיות שמשקר ואחז אחד מהטענות שהדין שיופטר בהן, רק כך מדות התורה דאף שטענת יש לי כנגדו אין להאמין מצד עצמו מ"מ כיון שיש עוד צד טענה להלוה להשתמט ולהיות נמצא זכאי נגד המלוה אנו דנין בכל אשר יטעון במתוך שיכול לומר כך ופטור בזה מתביעות המלוה כמו בטענה אחרת שיכול לטעון, ולדעת כמה פוסקים אמרינן אף מגו דלא שכיחא ומטענה טובה לטענה גרוע דשם אין צד אומדנות לומר דמדטוען כך ולא כך בודאי אומר אמת רק הטעם כנ"ל, וזה כלל גדול בדיני מיגו ורבים משתבשים לומר וסוברים כשיש מגו הוי כאילו עי"ז יש אומד דעת שטוען אמת וחבירו משקר".

וכבר כתבתי במנח"א לב"ב סי' י"ז דכבר מצינו יסוד זה בדברי הרמב"ם בפ"ו מטוען ונטען הלכה א' "בעלי דינים שבאו לבית דין וטען האחד ואמר מנה יש לי אצל זה שהלויתיו או שהפקדתי אצלו או שגזל ממני או שיש לי אצלו בשכר וכן כל כיוצא בזה והשיב הנטען ואמר איני חייב כלום או אין לך בידי כלום או שקר אתה טוען, אין זו תשובה נכונה אלא אומרים בית דין לנטען השב על טענתו ופרש התשובה כמו שפירש זה טענתו ואמור אם לוית ממנו אם לא לוית הפקיד אצלך או לא הפקיד גזלתו או לא גזלתו שכרתו או לא שכרתו וכן שאר הטענות,....לפיכך אומרים לו היאך תאמר איני חייב כלום שמא אתה מתחייב מן הדין לשלם ואין אתה יודע אלא הודע לדיינין פירוש הדברים והם יודיעוך אם אתה חייב או אין אתה חייב, ואפילו היה חכם גדול אומרים לו אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו מפני שלא היו דברים מעולם או מפני שהיו והחזרת לו שהרי אנו דנין במתוך שיכול לומר בכל מקום". הרי לן דכלל הוא בדיני טו"נ שאנו דנין בכל מקום "במתוך שהיה יכול לומר", ודו"ק בכ"ז.

אך באמת יש לתמוה בביאור מחודש זה מדברי הראשונים הנ"ל דלהדיא מבואר בדבריהם דענין המיגו משום דמסתמא אומר אמת וקושטא קאי וכך משמע מפשטות לשון הגמ' כמבואר, וגם עצם הסברא דמעבירים נאמנות מטענה לטענה סברא עמומה היא ורבים נתקשו בו. ובמנחת אשר שם כתבתי בסגנון אחר דלא כח הטענה היא אלא כח המוחזק, דכל שהיה יכול לזכות מהיותו מוחזק בטענה זכאי הוא לבסס את המוחזקות שלו על כל טענה שירצה ולאלץ את המוציא ממנו להביא ראיה לסתור טענתו, אך אין בדרך זו לבאר אלא מיגו דבעל דין ולא מה שמצינו נאמנות במיגו אף בעדים, וגם זה צ"ב עדיין לבאר גדר המיגו למאן דס"ל דאמרינן אף מיגו להוציא ממון ולא רק להחזיק (עיין רמב"ן ב"ב ל"ב ע"ב דנקט עיקר דמהני להוציא וכ"כ הרשב"א שם ובשו"ת הרשב"א ח"ג סי' שנ"ג עי"ש. וע"ע חו"מ סי' פ"ב סעיף י"ב ברמ"א ובכללי המיגו להש"ך שם כלל י"ד ואכמ"ל).

אך הקושי העיקרי בכל הדרכים הנ"ל הוא מפשטות לשונות הגמ' והראשונים המורים בעליל דמיגו מבוסס על ההנחה דמסתמא אומר אמת וכדברי הגרעק"א בשו"ת סי' קל"א דמיגו הוי "דרך הוכחה ובירור" עי"ש.

וכבר כתבתי במנח"א לב"ב סי' י"ח את הנראה עיקר לענ"ד דלא שני גדרים שונים יש כאן אלא שנים שהם אחד דאכן טענה המבוססת על מיגו הוא טענה חזקה והמיגו מוסיף כח הטענה אף שאין בו ראיה ובירור, אך כל חוזקה של טענה איננה אלא במה שהיא קרובה לאמת, וכדברי רש"י בכתובות ט"ז ע"א דברי ושמא ברי עדיף (למ"ד הכי) משום ד"קרובה טענתו להיות אמת", ועיין עוד בתוס' ב"מ ד' ע"א דמודה במקצת חייב שבועה וכן בשבועת ע"א דנראה כמשקר וטענת שכנגדו טענה חשובה, הרי לן דכח הטענה אינו אלא במה שהוא קרוב לאמת, ועי"ש באריכות דברינו.

 

ב

 

והנה חקר המחנה אפרים (פי"ח מאיסו"ב ד"ה ואני לענ"ד) בגדר "הפה שאסר הוא הפה שהתיר" אם הוא מדין מיגו או גדר אחר הוא וז"ל "ואיכא לעיוני ולמיקם בהאי מילתא שאמרו בכל מקום הפה שאסר הוא הפה שהתיר מאיזה טעם הוי, אי משום מיגו מטו בה דחזקה לא משקר, מיגו דאי בעי הוה שתיק, או דילמא טעמא לאו משום מיגו הויא אלא משום דכל מקום שאין לנו חזקת איסור אלא על פיו נאמן הוא להתיר מה שאסר". והאחרונים האריכו בשאלה זו עד מאוד.

ונראה ברור דנחלקו הראשונים בשאלה זו דהנה שנינו בכתובות ט"ז ע"א "אלא אהא הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך ר"ג ור"א אומרים נאמנת ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין דמגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך דלא קא פסלה נפשה מכהונה וקאמרה נאנסתי דקא פסלה נפשה מכהונה משום הכי קאמר ר"ג דמהימנא, וקאמר רבי יהושע לר"ג בהאי מיגו דהכא מודינא לך בההוא מיגו פליגנא עילווך, מכדי האי מיגו והאי מיגו מאי שנא האי מגו מהאי מגו הכא אין שור שחוט לפניך התם הרי שור שחוט לפניך". ולכאורה מוכח מלשון הגמ' דגם הפה שאסר וכו' מתורת מיגו הוא דהלא כך שאלו "מכדי האי מיגו והאי מיגו", אלא שיש מקום לומר דזה גופא כונת הגמ' בתירוץ דהכא אין שור שחוט לפניך וממילא הוי גדר אחר, אך מדברי רש"י שם מבואר להדיא דאין זה גדר אחר אלא גם גדר הפה שאסר משום מיגו הוא אלא דאלים טפי עי"ש, וכן מבואר בלשון התוס' בכתובות כ"ב ע"א ד"ה מנ"ל, וכן יש ללמוד גם מדברי הרשב"א בשו"ת ח"ג סי' שנ"ג דכתב לבאר ענין המיגו דיסודו בהנחה שאם היה רוצה לשקר היה טוען טענה אלימתא ושוב כתב דרצו ללמוד דין זה מקרא דאת בתי נתתי לאיש הזה, הרי דענין אחד הם.

אך בדברי התוס' בב"ק ע"ב ע"ב מבואר דשני גדרים שונים הם דלאחר שחידשו דאין העדים נאמנים במיגו תמהו מהמשנה דעדים שאמרו כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו דאם אין כת"י יוצא ממקום אחר נאמנים, ותירצו "האי לאו מיגו הוא שאין השטר מתקיים אלא על פיהם והפה שאסר הוא הפה שהתיר כדאמרינן התם...מנין להפה שאסר... ופריך למ"ל קרא סברא היא", הרי לן להדיא דהפה שאסר אינו משום מיגו.

אמנם צריך ביאור מה הוכיחו מהא בכתובות כ"ב ומה ראיה יש משם דהוי דין אחר ולא משום מיגו. ונארה דמעצם שאלת הגמ' מנ"ל דאמרינן הפה שאסר וכו' מוכח דאין זה מיגו, דכיון דיסוד גדר המיגו אינו אלא "מדרכי ההוכחה והבירור" שקבעו חז"ל בהבינם את דרכי בני האדם אין לשאול מנ"ל, כמו שלא עולה על הדעת לשאול מנ"ל דאין אדם פורע בתוך זמנו, ומנ"ל דברי ושמא ברי עדיף וכדו', אלא ע"כ דאין הפה שאסר וכו' משום בירור שאומר אמת, אלא יסוד כללי יש בו בגדר המשפט ומשו"כ שאלו מנלן דאמרינן הפה שאסר וכו'.

והנה מצינו בכמ"ק דהפה שאסר עדיף ממיגו בעלמא ונביא כמה דוגמאות, א' כתב הרמב"ן בב"ב דף ע' דמיגו לא מהני נגד חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אבל הפה שאסר מהני. ב' כתב הש"ך בסי' ק"ח ס"ק י"ז דמיגו לא מהני נגד טענת שטרך בידי מאי בעי, אך הפה שאסר מהני עי"ש. ולכאורה נראה מכל זה כדברי התוס' בב"ק דשני דינים יש כאן, אך באמת אין מזה ראיה לחלק ביסוד הדברים בין זה לזה דהלא אף אם הפה שאסר משום מיגו הוא פשוט דאלימא ממיגו דעלמא דמיגו דאי בעי שתיק עדיף ממיגו דאי בעי היה טוען טענה אחרת וכמבואר בכתובות ט"ז ע"א התם שור שחוט לפניך וכו' וז"פ.

אך נראה לכאורה דמה שנחלקו הראשונים בהפה שאסר וכו' אם נאמן אף לאחר כד"ד (שתי הדעות הובאו בשו"ע אהע"ז סימן קנ"ב סעיף ו') תלוי בשני הדרכים הנ"ל בביאור גדר הפה שאסר, דאם מטעם מיגו הוא, לאחר כד"ד הוי מיגו למפרע ולא מהני כמ"ש התוס' בכתובות פ"ה ע"א אבל אם דין אחר הוא מסתבר דכל זמן שעסוקים באותו הענין נאמן הוא כיון שמפיו אנו חיים, אמנם באמת אף בזה אין הכרח ואפשר דלכו"ע הוי מדין מיגו ואעפ"כ אפשר דלא בעינן דוקא תוכד"ד אלא כ"ז שעסוקין באותו הענין ונראים הדברים שכך היתה כונתה מתחלה נאמן משום מיגו, ודו"ק כי קצרתי.

 

ג

 

והנה הגרש"ק בחכמת שלמה באבן העזר שם כתב לחדש במה דלא אמרינן מיגו להוציא, דכל סברת מיגו אינו אלא מדין רוב, דרוב בני אדם יודעים לחשב טענותיהם וכאשר ישקרו יטענו טענה מתקבלת ולא טענה קלושה אך יש מיעוט בנ"א שלא יבינו לעשות כן, וכיון דאין כאן אלא רוב, הרי אין הולכין בממון אחר הרוב ומשו"כ לא מהני מיגו להוציא וכתב הגרש"ק דבילדותו שוב מצא סברא זו בתומים, וכ"כ בשו"ת בית יצחק יו"ד סי' ח' במפתחות עי"ש.

אמנם פשוט דאין זה הבנת הראשונים דלא מצינו בזה דין רוב ומיעוט, ורבים הם החזקות שקבעו חז"ל בדרכי בנ"א ונטיית לבם כהא דאין אדם פורע תוך זמנו, ואין אדם מעיז פניו בפני בע"ח וכדו', ולא דנו בכל אלה דין רוב אף דפשוט דיש בנ"א היוצאים מן הכלל.

וע"כ דלא נחלקו אם אמרינן מיגו להוציא אלא אם טענה זו המושתתת על המיגו די בה להוציא ממון ועיין בנועם לשונו של הרשב"א בשו"ת ח"ג סי' שנ"ג בעיקר הדין אי אמרינן בעלמא מגו לאפוקי ממונא או לא נחלקו בו כל גדולי המורים ונראה עקר כדברי האומר דאפילו לאפוקי אמרינן, וסבור אני שעמדתי על דברי אלו ואלו ועל ראיותיהם. אבל מדרך הסברא היה ראוי יותר לומר דלאפוקי ממש לא אמרינן שאינו מן הדין שנוציא ממון מזה בטענה או מפני שהיה יכול לטעון מה שלא טען ודי אם נאמר כן להעמיד ותו לא מידי. (ועיין מה שכתב בזה באריכות כ"ק מו"ר בשו"ת דברי יציב חו"מ סימן ל"ג).

 

ד

נאמנות האב לאסור בתו

בענין נאמנות האב לאסור את בתו הננו מעתיקים משו"ת של מורנו הרב שליט"א.

ניסן תשנ"ד

כבוד ידידי הרב המופלג וכו'

רב שלום עד בלי ירח

במה ששאל לדעתי העניה בענין המקרה החמור בקרובתו שהסתכסכה עם בעלה ובתם הקטנה הוחזקה ברשותה נגד רצון הבעל, ומתוך מדון ומריבה כדי ללחוץ על אשתו ולפגוע בה אמר קדשתי את בתי כדי לאסור אותה אכולי עלמא וכמבואר בקידושין ס"ד ע"א וכתובות כ"ב ע"א שהאב נאמן לאסור את בתו וכ"ה באהע"ז סי' ל"ז סעיף כ' – כ"א, האם יש פתח תקוה לנערה זו.

הנה שאלה חמורה זו מסורה לגדולי הדור המובהקים ואכן כבר דנו בה הגדולים אשר בארץ, אלא שלא אמנע מלעשות רצונו וארשום עיקרי הצדדים להיתרא דאיתתא דא מכבלי עיגונא לעתיד ואולי ישמשו הדברים לעזר לגדולי התורה בבירורא דהאי מילתא, אך מכיון שאין האחריות מוטלת עלי לא התעמקתי להכריע בכל הספיקות וליקוב את ההר בפלס המשפט.

א

ראשית יש לדון האם נאמן אב לומר קדשתי את בתי כשהוא משים עצמו רשע, והאם רשע פסול בנאמנות זו.

הנה נחלקו האחרונים ברשע לגבי נאמנות האב לפסול את בנו מדין יכיר, רעק"א בתוספותיו בפ"ב דיבמות אות כ"ח נסתפק אם אב רשע נאמן מדין יכיר, אך בבית מאיר סי' ו' סעיף ט' כתב דאף רשע נאמן כיון שאין כאן דין עדות אלא נאמנות בעלמא ואף שהוא קרוב וה"ה לרשע וכ"כ בשו"ת מנחת אלעזר ח"ג סי' ל'.

ובענין אם נאמן כשמשים עצמו רשע נחלקו הראשונים בדבר דבשלטי גבורים סוף קדושין מבואר דמה שנאמן לומר בני זה ממזר מיירי כשהוא אומר שבא על הערוה בשוגג דאם מזיד הוא אין אדם משים עצמו רשע וכ"כ בנמוק"י ב"ב קכ"ז, אך המאירי בקידושין ע"ח כתב אף דאין אדם משים עצמו רשע נאמן דגזה"כ שהאב נאמן, הרי שנחלקו הראשונים אם נאמן כשמשים עצמו רשע.

ומסתבר דדין אחד בנאמנות האב על בנו לפוסלו ועל בתו שקידשה, דבשניהם חידשה תורה שהאב נאמן על יוצאי חלציו משום היותו אב, ולמ"ד דאין האב נאמן לפסול בנו כשהוא משים עצמו רשע ה"ה בנאמנות שקידש בתו, ובאמת מצינו סברא דאין אדם משים עצמו רשע גם בנאמנות זו דהר"ן בקידושין ס"ד ע"א חידש דאין האב נאמן לומר שמסרה לביאה לאסור לה וכ"ה שם ברמב"ן וברשב"א ובחידושי המהרי"ט על הרי"ף כתב בביאור דבריהם משום דאין אדם מע"ר עי"ש, הרי לן מדברי רבותנו הראשונים דאף בנאמנות זו אין אדם משים עצמו רשע.

והנה בני"ד ודאי מדובר במעשה רשע שהרי אמרו בקי' מ"א ע"א "אסור לאדם שיקדש בתו כשהיא קטנה עד שתגדיל ותאמר בפלוני אני רוצה", וק"ו בזמן הזה דאנן סהדי שלא לשמה ולטובתה מסרה לקידושין וגם מי שקידשה (לפי דבריו) לא התכוין לאישות שהרי שום בר דעת בזמנינו לא יקדש ילדה תינוקת לשם אישות בעוד עשרים שנה וכל כונתם רשע ועול לצער את האם והבת ולכן אין אדם מע"ר לשיטות הנ"ל. אמנם נחלקו האחרונים אם אמע"ר ברשע שאינו פוסלו לעדות דהנובי"ת אהע"ז סי' קנ"ו נסתפק בזה אך האח' נקטו דגם בזה אמרי' אאמע"ר וכך מוכח ממהרי"ט הנ"ל כמבואר, וכך מבואר מפשטות הסוגיא והראשונים בכתובות י"ט ע"א כידוע.

ועוד יש לעיין בזה דהנה מבואר בשו"ת חתם סופר חלק אהע"ז א' סי' ע"ו דכשהאב יש לו נגיעה צדדית אינו נאמן מדין יכיר וכ"כ בבנין עולם סי' ו' אות י"א וכבר כתבתי דמסתבר שדין קדשתי את בתי כדין יכיר, ואין לך נוגע בדבר גדול מן האב בני"ד שאנן סהדי כאלף עדים שכל כונתו לא לשם אישות אלא לשם ריב ומדון ולא לשם קידושין.

ב

ומריש הוי אמינא דאף אם נאמין לו שקידשה לאדם אחד לא נחשוש לקידושין דכיון דאנן סהדי שלא לשם אישות קידשה אין כאן קידושין כלל והרי זה כעושה קנין בחפץ שלא לשם בעלות דהוי תרתי דסתרי וכיון שאינו רוצה בבעלות אין תוקף בקנין וכן המקדש אשה ואינו חפץ באישות וכל כונתו לאסרה אכו"ע אין כאן קידושין כלל, ואין לסתור יסוד זה מהמבואר ביומא י"ח ע"ב "מאן הוי ליומא" דשאני התם דכונתם היתה שיהיה פת בסלו וא"כ הוי קידושין לשם אישות, אמנם העומד לנגדנו, דברי רש"י בקידושין ע"א ע"א דר' טרפון קידש שלש מאות נשים בשנת בצורת כדי להאכילן תרומה הרי שלא התכוין לשם אישות ואעפ"כ חלו הקידושין, ויש לחלק אך פשוט שאין להתיר מסברא בעלמא, וכי מפני שאנו מדמין בסברא נעשה מעשה בחשש אשת איש החמור.

ומ"מ יש לעיין דכיון דאנן סהדי כאלף עדים שאין אדם בזמה"ז שיקדש קטנה דהלא אסור לו שוב לקדש אשה על אשתו וגם לא יוכל בשום פנים ואופן להכניסה לחופתו ולא לגרשה בעל כרחה וכל הענין יסב לו בזיון וחרפה שאין כדוגמתם וגם אם אמר פלוני שהוא מקדשה לא היתה כונתו באמת לקדשה ולסבך את עצמו אלא ששיתף פעולה עם האב כדי להכעיס ולצער את אשתו והוי אומדנא דמוכח בלבו ובלב כל אדם שלא התכוין כלל לקדשה, וזה נראה בעליל ואין שום ספק בעינינו שלא התכוין לשם קידושין כלל, וצ"ע בכה"ג אם הוי קידושין, וצ"ע עוד אם נאמן לאוסרה בכה"ג דאנן סהדי שדברי האב בזה הם שקר וכזב הבל ורעות רוח, דאף שבעדים מצינו בסנהדרין מ"ד ע"ב במעשה דשמעון בן שטח דאף דאנן סהדי שעדי שקר הם אם אין בידנו לסתור דבריהם דנים על פיהם שאני עדים דנאמנותם מוחלטת וגמורה דעפ"י שנים עדים יקום דבר כתיב, אבל בנאמנות האב שקידש בתו קיי"ל כמ"ד דאין סוקלין על פיו ואינו נאמן אלא לאסרה ואין נאמנותו גמורה (ובקו"א להפנ"י כתובות אות צ"א כתב דכל נאמנות האב הוי לשוי' ספק קידושין ולערער חזקת פנויה, אך אין זה פשטות ההבנה עי"ש), ונראה עוד דהנה אין האב נאמן לומר שקידשה נגד שני עדים דכבר חלקו האחרונים על שו"ת מהרשד"ם באהע"ז סי' ט' שכתב דהאב נאמן נגד שתי עדים, אבל במשפט צדק ח"א סי' ס"ה דחה דבריו וכ"כ בכנה"ג יו"ד סי' א' ובשו"ת רעק"א תנינא סי' נ"ג כתב דפשוט הדבר דאינו נאמן נגד עדים, ואף נגד ע"א י"א שאינו נאמן כ"כ המקנה והחמדת שלמה בקידושין ס"ד ע"א, ורעק"א מסופק בזה בכתובות כ"ב, וא"כ לא יפלא לומר דגם באנן סהדי ואומדנא דמוכח אינו נאמן דלגבי כמה ענינים הוי אנן סהדי כעדים ממש ויש דאפילו עדיף מעדים כהא דכתובות ט"ז ע"ב "אי כל הנשאת בתולה יש לה קול כי אתו סהדי מאי הוי הנך סהדי שקרי נינהו".

ואף שכתב הרמ"א באהע"ז סי' מ"ב סעיף א' דאין להתיר אשת איש באומדנא שלא כיוונו לשם קידושין וכ"כ הבית יוסף בסי' ל' ובסי' מ"ב כבר כתב החזו"א באהע"ז סי' נ"ב אות ג' דאין זה כלל גמור דבעצם הדין אין בין קידושין לממונות ובאומדנא גמורה יש להקל, ומצינו במקורות רבים בספרי האחרונים שהקילו בקידושין שעפ"י אומדנא נעשו לשם צחוק והיתול, ועוד דהלכה זו דלא אזלינן בתר אומדנא לבטל קידושין בודאי אינו אלא חומרא בעלמא משום חומרא דא"א וכמבואר שם בבהגר"א ובשו"ת חת"ס אהע"ז א' סי' פ"ה ומסתבר דלא החמירו אלא באפשר ע"י גט אבל בני"ד דאין לה תקנה, לא נעגן בת ישראל כשרה משום חומרא בעלמא.

ועוד יש לצדד להקל בזה לפי מש"כ בחקרי לב סי' פ"ג שהביא תשובת מהר"י סאמון דאינו אוסר את בתו אלא כשאמר קדשתי אותה לפני פלוני ופלוני עדים וכ"כ בשו"ת חוט המשולש (למהר"ש צרור ומצורף לשו"ת התשב"ץ) הטור השני סי' ט"ו ואף שבעל חקרי לב חלק על מהרי"ס וס"ל דבכל ענין נאסרה, יש בזה סניף וצירוף להקל.

ג

אמנם הנראה עיקר בהיתר נערה זו, הוא מה שהאב נמלך בדעתו לאחר שגדלה בתו ונרגע רוחו וחזר בו ונתן אמתלא לדבריו שמתחילה אמר בשקר קדשתי את בתי כדי לצערה, ואף שנחלקו הקדמונים אם מהני בזה אמתלא כמבואר בשו"ת מהריב"ל ח"א סי' ל"ט שנחלקו חכמי פרובינצא אם מהני אמתלא באב שאמר קדשתי את בתי, רוב הפוסקים נקטו דמהני בזה אמתלא וגם הרשב"א הסכים להיתרא כמ"ש מהריב"ל שם וכ"כ בשב שמעתתא ש"ו פ"ד וכ"ה בחוט המשולש להגר"ח מוולאז'ין סי' ג' וע"ע בשו"ת חמדת שלמה סי' נ"ו, ובאמת מצינו אף לגבי יכיר דמהני אמתלא עיין ברמ"א אהע"ז סי' ד' סעיף כ"ט ואף שרעק"א כתב בשו"ת סי' פ"ה דאם אמר בפני בי"ד תו לא מהני אמתלא וכ"כ החזו"א אהע"ז סי' נ"ט אות כ"ד, מ"מ במהריב"ל הנ"ל מבואר דאלה שהתירו ע"י אמתלא ס"ל כן אף כשאמר בפני בי"ד, ואפשר דבני"ד עדיף מאמתלא בעלמא כיון דיש אומדנא דמוכח אף בשעה ראשונה שלא קידשה כלל אלא שבא לאוסרה כנ"ל.

ולכאורה די בכך להתירה מבכלי העיגון.

אמנם לרווחא דמילתא נראה דאלה שיודעים בעליל דכל מעשה האב בשקר יסודם ופגול ותועבה הם, אנשי סודו יש כפרה וסליחה על חטאם ופשעם אם יבא אחד מהם לפני בי"ד ויאמר שהוא קידשה ויכתוב לה גט, דאב שאמר קדשתי את בתי סתם נאמן אדם שוב לומר אני קדשתיה כמבואר באהע"ז סי' ל"ז סעיף כ"א ובאמת נאמן אף האב לומר לזה קדשתיה כמבואר שם בסעיף כ'. ולענ"ד מותר לו לעשות כן דכיון שאין בזה דין עדות אין כאן עדות שקר אלא איסור דמדבר שקר תרחק ופשיטא שאיסור זה נדחה משום המצוה הגדולה להציל עניה זו מכבלי העיגון כל ימי חייה.

וזאת למודעי, ידעתי גם ידעתי שיש מקום לדון בכל מה שכתבתי, אך נראה בעניי דדי בדברינו להציל עניה תמימה מכבלי עיגונא, וכמה טרחו גדולי הדורות בכחא דהיתירא עד קצה הגבול להתיר עגונה מכבליה ולאורם נלך.

הכותב בצער ובדמע

אשר וייס