משפט המוסר בדיני הממונות

מרן הגאב"ד שליט"א
  • הדפסה

"ועשית הישר והטוב בעיני ה' למען ייטב לך ובאת וירשת את הארץ הטובה אשר נשבע ה' לאבותיך" (ו' י"ח).

"הישר והטוב – זו פשרה לפנים משורת הדין" (רש"י).

"ולרבותינו בזה מדרש יפה אמרו זו פשרה ולפנים משורת הדין, והכונה בזה כי מתחלה אמר שתשמור חוקותיו ועדותיו אשר צוך, ועתה יאמר גם באשר לא צוך תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו כי הוא אוהב הטוב והישר, וזה ענין גדול, לפי שאין אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותיקוני הישוב והמדינות כולם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה כגון 'לא תלך רכיל' 'לא תקום ולא תטור' ו'לא תעמוד על דם רעך' 'לא תקלל חרש' 'מפני שיבה תקום' וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא, ואפילו מה שאמרו פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות עד שיקרא בכל ענין תם וישר" (רמב"ן).

והרמב"ן בדרכו הלך, גם במצות התורה ד"קדושים תהיו" (ויקרא י"ט א') דענין כולל הוא ויזהיר שנהיה נקיים וטהורים ופרושים ...מן המותרות והכיעורים בענינים שבין אדם למקום, וכדרך שאמרה תורה "ועשית הישר והטוב בענינים שבין אדם לחבירו. ודלא כפרש"י שפירש ענין מצוה זו בפרישה מן העריות. נמצא איפוא, דכמצות עשיית היושר בין אדם לחבירו כך ענין מצות "קדושים תהיו" במצות שבין אדם למקום.

הנה בכמה מקומות חזינן דכמה הלכתא גבורתא יש בדיני הממונות שיסודן ושורשן במידת היושר והמוסר, וכבר נחלקו הראשונים בביאור המצוה דעשיית הישר והטוב, אם דין מסוים הוא על עשיית הפשרה והנהגה שלפנים משורת הדין (שי' רש"י), אם ציווי כללי הוא לילך בדרך טובים ואורחות יושר (שיטת הרמב"ן), אמנם זה מוכח דאין מצוה זו בהכרח מצות הגברא בלבד לנהוג בדרכי היושר, אלא יש בכח מצוה זו לחדש ולהחיל קנין או חיוב או למונעו ולבטלו, ונבאר.

א

דינא דבר מצרא

הנה שנינו בב"מ (ק"ח ע"א) דינא דבר מצרא, דמי שהיה מיצר שדהו סמוך לשדה העומדת לימכר הוא קודם לכל אדם לקנותה, ואף דטעמא משום דכתיב "ועשית הישר והטוב" כמבואר שם מ"מ לא הנהגה טובה בלבד אמרו, אלא שגם בדיעבד אם הקדימו אחר קנינו בטל נמצא להדיא דמשום סברא זו יש לבטל קנין. והנה מדברי הרמב"ם (הל' שכנים פי"ד ה"ה) מבואר דהלכה זו בכלל הישר והטוב הוא אך בתו"ד כתב ד"אמרו חכמים" וכונתו ברורה דנמסר לחכמים לפרש מצוה זו וכמ"ש המגיד משנה שם "וכן אמרה ועשית הישר והטוב והכוונה שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני האדם ולא היה מן הראוי לצוות פרטים לפי שמצות התורה הם בכל עת ובכל זמן ובכל ענין ובהכרח חייב לעשות כן ומדות האדם והנהגתו מתחלפת לפי הזמן והאישים, והחכמים ז"ל כתבו קצת פרטים מועילים נופלים תחת כללים אלו ומהם שעשו אותם בדין גמור ומהם לכתחלה ודרך חסידות והכל מדבריהם ז"ל" ויעויין בהגהות מיימוניות (פט"ז מהלכות שכנים) שנקט דדינא דבר מצרא הוא "קרוב למצות עשה", וגם ביאור דבריו נראה כנ"ל דמצות עשיית הישר והטוב ענינה בכללות הנהגת האדם באל"ח ונמסר הדבר לחכמים, ובמקום שראו ברוחב דעתם לבטל הקנין הנה הוא קרוב למצות העשה דעשיית הישר והטוב.

והן הן דברי הרמב"ם, ולפי שיסוד מצוה זו כוללת ענינים רבים במוסר האדם והנהגתו, נמסר הדבר לחכמים לקבוע את הדרך ילכו בה והמעשה אשר יעשון, אם לקיים הקנין או לבטלו, להכי חשבינן ליה שפיר תקנתא דרבנן אף דענין מצוה זו דאורייתא וכדילפינן מקרא ד"ועשית הישר והטוב", ודו"ק בזה.

ב

גוד או איגוד

וכיוצא בזה אמרו בב"ב (י"ג ע"א) בהלכה דגוד או אגוד, דהשותפין בנכס שאין בו דין חלוקה יכולין לכוף זה על זה לחלקו או שימכור האחד חלקו לחבירו ולא נתבאר התם מקור האי דינא, וכבר האריכו בביאור טעמו של דבר (עיין חידושי הגר"ש רוזובסקי שם) אם גדרו קנין או חלוקה. והנה שתי דרכים אלו קשה להולמם, דהא אי נימא דקנין יש כאן צ"ע, דהאיך יחול קנין זה בלא דעת המקנה ובעל כרחו, זולת אם נימא דשויוהו רבנן כהפקר וקי"ל דהפקר בי"ד הפקר, אך לא מצינו בדברי הראשונים רמז דמדין הפקר בית דין נגעו בה, ולכן נראה רחוק לפרש בדרך זה, וגם אין נראה דחלוקה יש כאן, דהא כל ענין גוד או איגוד אינו אלא משום דנכס זה אינו בר חלוקה  ובאמת אין כאן חלוקה אלא הפקעת זכותו של זה אצל זה, ובדוחק י"ל דאף דאין חולקין הנכס עצמו משום שאין בו דין חלוקה מ"מ חולקין את שוויו ויטול כל אחד ממונו המגיעו, והוי כעין חלוקה.

ולענ"ד נראה ביסוד הדברים, דלא קנין, ואף לא חלוקה יש כאן, כי אם עשיית צדק ומוסר, דלא אורחות יושר הוא שבע"כ יאלצו להשתתף זה עם זה בבעלות הנכס משום שאין בו שיעור חלוקה, ומשו"כ אמרו דרשאי כל אחד מהם לתבוע לחלוק או למכור חלקו לחבירו, וכל הלכה זו אינה אלא משום הנהגת המוסר. וכן נמצינו למדים מדברי הרשב"א בתשובותיו (סימן תתקנ"ו) שכתב דיסוד דין גוד או אגוד הוא משום "ועשית הישר והטוב".

והנה יעוי"ש ברשב"א שכתב דדין זה תקנת חכמים הוא משום קרא ד"ועשית הישר והטוב", ולכאורה אם תקנ"ח הוא שוב אין דינו דאורייתא, אכן להנתבאר לעיל לק"מ, לפי שמסרה תורה דין זה לחכמים ברוחב דעתם ובפלס חכמתם לקבוע אורחות יושר ומוסר, ומעתה תקנתם כדאורייתא חשיבא ודו"ק.

וראיתי בעליות דר"י (שם י"ג) שכתב להדיא דתקנתא דרבנן הוא, ומאידך בקרית ספר להמבי"ט (הל' שכנים פ"א) נקט דדין גוד או איגוד דאורייתא הוא, והנראה דלא פליגי אלא דעיקר דין זה מן התורה אך נמסר הדבר לחכמים, בכל מקום כפי ענינו, וכמבואר לעיל לגבי דינא דבר מצרא.

.ועוד מצינו כיוצא בזה בב"מ ט"ז ע"ב דאף דמה"ת שומא לא הדר דמשעה שגבו בי"ד נכסי הלוה והעמידום ביד המלוה בחובו קנה קנין גמור, אלא שתיקנו חכמים להחזיר לו את שדהו כשיפרע משום "ועשית הישר והטוב" עי"ש.

ולענ"ד נראה דגם מה שאמרו התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה, מבוסס על יסוד המוסר, דלא מצינו בראשונים טעם בהלכה זו אלא מש"כ רש"י והרא"ש דלא כל כמיניה לזכות לזה ולקפח את חבירו ולא פירשו במה נפקע קנינו, הלא זכין לאדם שלא בפניו, ובמק"א (מנח"א גיטין סימן י') פקפקתי בדברי הפנ"י והקצות (סימן ק"ה) בביאור הלכה זו, והנראה עיקר דכיון שאין זה הנהגה ראויה עפ"י מדת היושר והמוסר להיטיב עם פלוני ולהרע לאלמוני בטלה הזכיה והקנין, ודו"ק בזה.

הרי לן ד' הלכתא פסיקתא בדיני הקנין והשותפין שיסודן במדת הישר והטוב.

ג

במהות הפשרה

והנה יש לעיין בדרכו של רש"י בביאור האי קרא ד"ועשית הישר והטוב" דעל עשיית הפשרה לפנים משורת הדין הוא אמור, אם פשרה זו מגדרי הדין והמשפט היא או אינה אלא כצדקה בעלמא. ביאור הדברים, אם נצטוו הבי"ד על עשיית הפשרה כשם שנצטוו על המשפט, אך פשרה מילתא אחריתי היא משורש החסד וטרם ישיבתם בדין יש להם לדיינים לקבוע את דרכם אם לפשרה אם לדין, או שמא אין הפשרה אלא כאופן וענף מגדרי המשפט ובדרך הפשרה תתקיים שפיר המצוה ד"בצדק תשפוט עמיתך" ולא מצות עשיית החסד היא.

ולכאורה נראה דגדר הפשרה כגדרי המשפט, מדאין הפשרה כרצון הדיין ונטיית לבו בלבד, אלא כהלכות וגדרי הפשרה שנקבעו להלכה ואף פשרה יש לה להיות קרובה לדין כמבואר בדברי הפוסקים, א"כ גדר הפשרה דין יש בו וכהכרעת המשפט בין דין לדין ובין נגע לנגע. אך יש מי שכתב (שבות יעקב ח"ב סימן קמ"ח) דפשרה חשיבא כשודא דדינא ועיקר ענינה עשיית שלום בין אדם לחבירו.

והנה בסנהדרין (ו' ע"א) פליגי חכמים ור"מ אם פשרה בשלשה או ביחיד, ואוקימנא דפליגי אי מקשינן פשרה לדין, דאי מקשינן פשרה לדין בעינן שלשה כדין, אך אם לא מקשינן סגי אף ביחיד. וכיו"ב נחלקו שם אי פשרה צריכה קנין אם לא, ולכאורה אי נימא דפשרה מדיני המשפט היא לא ניבעי קנין כשם שלא צריך קנין בהכרעת הדין, אך אם ענין הפשרה בעשיית החסד והצדקה מסתברא דבלא קנין אין בכח הבי"ד לכוף הצדדין על קבלת הפשרה, ונמצא דב' הספיקות הא בהא תליא ויסודן אחד, אם הפשרה מגדרי המשפט הוא, או דענינה חלוק מגדרי דין ומשפט.

אך מדקדוק הסוגיא עולה (וכן איתא להדיא בתוס') דלאו הא בהא תליא, ואף אי נימא דפשרה צריכה קנין אפשר דאין עושין פשרה אלא בשלשה, ומשום דאין הכל בקיאין בדיני הפשרה וכמש"כ בירושלמי ד"פשרה צריכה הכרע דעת" וכן בטעם שפשרה צריכה קנין כתב בפירוש הר"י מלוניל "שמא יראה בעין דעתו לעשות הפשרה בענין אחר הילכך אינה נגמרת הפשרה עד שיהא בה קנין", ומסקנת הסוגיא התם דפשרה א"צ שלשה אך טעונה קנין, ועוד מבואר שם דבפשרה לא אזלינן בתר רובא אלא בעינן שיסכימו שלשתן לדעת אחד, ודלא כתורת המשפט בכל מקום שאמרה בה תורה "אחרי רבים להטות", העולה א"כ מסוגיא זו, דאין דין הפשרה כדין המשפט, ולכן אם אמרו בעלי הדין 'דונו לנו דין' אין בכח הבי"ד לעשות פשרה אלא דין בלבד, ואף בלא אמרו דונו לנו דין אם התחילו בי"ד לדון ורואין הבי"ד להיכן הדין נוטה, שוב אין בכוחם לחייב הצדדים על קבלת הפשרה, אך אין בכל זה ביאור גמור במהות ענין הפשרה.

וגם מדקדוק לשון רש"י איכא למשמע לכאורה דפשרה איננה דין, דהא כתב "ועשית הישר והטוב – זו פשרה לפנים משורת הדין", הרי דפשרה אינה 'דין' אלא לפנים משורת הדין. ונראה דרש"י לשיטתו אזיל, דהנה בסנהדרין (נ"ו ע"ב) תנינן דנצטוו בני נח על הדינין וילפינן לה מקרא ד"ויצו ה' אלקים" וגו', וקי"ל ד"ויצו" אלו הדינין וכלישנא דקרא דכתיב באברהם "כי ידעתיו למען אשר יצוה את בניו ואת ביתו אחריו ושמרו דרך ה' לעשות צדקה ומשפט", ופרש"י שם: "דיני קנסות הוסיפו במרה, דבני נח לא הוזהרו עליהם, דכתיב ויצו וגמרינן לה מאשר יצוה, והתם צדקה ומשפט כתיב דהיינו דין ופשרה", הרי לן דדין ופשרה לאו חדא נינהו ואין ענין הפשרה כסניף וחלק מתורת המשפט אלא צדקה היא. ועיין בר"ן שם דפליג וס"ל דצדקה היינו גמילות חסדים, ונצטוו בני נח לגמול חסד זה עם זה, ולדרכו אפשר דהדין והפשרה כחדא נינהו ולא בעינן לימוד מיוחד על עשיית הפשרה ותרויהו בתורת המשפט שנצטוו עליה בני נח.

וע"ע בסמ"ע (סימן ס"ח ס"ק י"ג) דפשרה בערכאות אין בה תוקף "ופשרה קרויה דין והן פסולין לדון דין".

אמנם מצינו עוד גדר "פשרה" שהסמיכו חז"ל על הפסוק "צדק צדק תרדוף" וכך אמרו בסנהדרין ל"ב ע"ב "כדתניא צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה כיצד שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה אם עוברות שתיהן טובעות בזה אחר זה שתיהן עוברות וכן שני גמלים שהיו עולים במעלות בית חורון ופגעו זה בזה אם עלו שניהן שניהן נופלין בזה אחר זה שניהן עולין הא כיצד טעונה ושאינה טעונה תדחה שאינה טעונה מפני טעונה קרובה ושאינה קרובה תדחה קרובה מפני שאינה קרובה היו שתיהן קרובות שתיהן רחוקות הטל פשרה ביניהן ומעלות שכר זו לזו" וכ"ה בחשן משפט סימן רע"ב סעיף י"ג – י"ד. והנה הכרעה זו דיש להקדים את הטעונה ואת הרחוקה אין בה מן המשפט אלא מן המוסר והצדק, ואף מה שאמרו בשניהם טעונים יעשו פשרה אינה דומה לשאר פשרות שנעשים משום הספק אלא משום דכאשר אין הכרעה בתורת המשפט יש להכריע מצד היושר והפשרה, ודו"ק בזה.

ונראה עיקר ביסוד הדברים דכל גדר הפשרה אינו דין וגם לא צדקה, אלא משפט המוסר יש בו דמחד גיסא אין כאן הכרעה מכבשן הגיונה של תורת המשפט, אך יש בה מדת היושר והמוסר, ואף להם יש מקום במשפט הממון והן הם אשר נותנים תוקף לדרך הפשרה.

ד

בהלכות גביית חוב

עוד נראה בדרך זה בהלכות גביית חוב דכמה הלכתא רבתא יש שיסודן במידת הצדק והיושר. הנה קיי"ל דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין, ועוד שנינו (ב"ק ח' ע"א): "מכר לאחד או לשלשה בני אדם כאחד כולן נכנסו תחת הבעלים, בזה אחר זה כולן גובין מן האחרון" והיינו טעמא שביד לוקח ראשון לדחות לנזיקין ובע"ח אצל אחרון (אפילו היתה זיבורית) דאמר הנחתי לך מקום לגבות הימנו. ואמרינן התם דאם לקח עידית באחרונה לא יגבו כולהו מעידית "משום דאמר להו אי שתקיתו ושקליתו כדינייכו שקילתו, ואי לא מהדרנא שטרא דזיבורית למריה ושקליתו כולכו מזיבורית". וכבר נתחבטו רבותינו האחרונים בסברא זו, דאטו משום דבידו להכשילם בזיבורית כלום נפטר מקיום מצות פריעת בעל חוב, ועוד, דלהאי סברא דמהדרנא שטרא דזיבורית למריה יגבו אף הניזקין מזיבורית, ועוד דלכאורה מילתא דתמיה הוא, דהא אף אי אית ליה ללוקח עידית ובינונית כדינם, כיון דבידו להקנות או למכור עידית שלו להמוכר ואז יגבו כולם מן הזיבורית דאין גובין מן המשועבדין במקום שיש בני חורין, יגבו כולם מזיבורית ועי"ש בפני יהושע ובעוד אחרונים.

והנראה לומר, דלא בכל מקום אמרו האי סברא דמהדרנא שטרא, אלא היכא דיש בזה משום מידת היושר והמוסר, דהנה בלוקח זיבורית ואחריה בינונית ועידית באחרונה, יוצא שע"י תקנת חכמים נולד מצב שלא כרצון חז"ל בחוקת הממונות, הן הם אמרו דיגבה ניזק מן העידית ובע"ח בבינונית וכתובת אשה בזיבורית והוא מאומד דעתם הרחבה דכן ראוי והגון, והכא משום תקנתא אחריתי דאמרו דאין גובין מנכסים משועבדים היכא דאיכא בני חורין יוצא שיבואו כולם ויגבו מעידית, ואין זה כרצון חכמים באופן גביית בע"ח. וזאת פשיטא דיסוד תקנתם דאין גובין ממשועבדים מקום בני חורין לטובת הלוקח אמרו, דלא לייתו כולהו לגבות הימנו, והכא בסיבת תקנתם זו עוד הורע חלקו של לוקח ויבואו כולם ויגבו מן העידית, ובכגון דא דוקא, קבעו חכמים דיוכל לטעון טענת מהדרנא שטרא דזיבורית למריה, משום דבמצב זה טענה זו ישרה וברה. אך הטוען טענת מהדרנא לפעול כנגד תקנת חכמים אין בטענתו ממש ויגבו כולהו כדינם. כנלענ"ד בביאור סברא זו (ומה"ט נ"ל דלא נחתו רבותינו הראשונים להאריך ולפרש סברת זה הדין משום פשטות הסברא), ודו"ק בזה כי נכון הוא.

כיו"ב נ"ל לבאר אמרם (שם ע"ב) "מכר לוקח עידית ושייר בינונית וזיבורית, סבר אביי למימר אתו כולהו וגבו מעידית, א"ל רבא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, וכיון דאילו אתו לגבי לוקח ראשון מצי אגבי להו מבינונית וזיבורית, ואע"פ דכי זבני בינונית וזיבורית אכתי עידית בני חורין הואי ואין נפרעים מנכסים משועבדים כל זמן דאיכא בני חורין מצי א"ל לא ניחא לי בהאי תקנתא, לוקח שני נמי מצי א"ל גבי בינונית וזיבורית, דכי זבן לוקח שני אדעתא דכל זכותא דה"ל לראשון בגוה זבין" ע"כ. ואף בזה נתקשו רבותינו בעומק הסברא דמה מכר ראשון לשני, דאטו זכות אמירת "אי אפשי בתקנת חכמים" חשיבא כזכות ממון דחייל בה קנין, הא אינה אלא סברא בעלמא ביסודן של תקנות חכמים. ובראב"ד (הובא בשטמ"ק שם) כתב בטעם הענין לפי שהמוכר נכס לחבירו מחובתו להגן ולהשתדל בכל מה דאפשר להעמיד ולקיים המקח ביד הלוקח, ולהכי חייב הלוקח ראשון לטעון אי אפשי בכדי לקיים מקחו של לוקח שני. ומפשטות דברי הראב"ד עולה, דאין לוקח שני יכול לטעון בעצמו טענה זו דאי אפשי כי אם לוקח ראשון, ולכאורה אין זה פשטות הסוגיא. ויעויין בפירוש מהר"ם שם שנקט מסברא דנפשיה כדברי הראב"ד והוסיף דחשיב כמי שהתנו זה עם זה שאם יבא בעל חוב לגבות מעידית יתחייב המוכר להעמיד לו נכס אחר, ולהכי אמרינן מה מכר וכו'.

ובחזו"א (ב"ק סי' ג') כתב לבאר, דהאי טענת אי אפשי דלוקח שני לאו משום לוקח ראשון קטעין, אלא משום דממדת היושר והמוסר חייב לוקח ראשון לסלק הבע"ח מלוקח שני כדי לקיים המקח. הרי לן דמשום מידת הצדק והמוסר קבעו רבנן דין גמור בדיני השעבוד וגביית החוב, דלא יגבו בע"ח אלא מלוקח ראשון בלבד ומטעמא דמה מכר דאלמוהו רבנן לעשותו הלכה קבועה ובדרך שנתבארה.

הראינו לדעת הלכתא גבירתא ופסיקתא שבחשן משפט שיסודן ושרשן במדת המוסר וכדילפינן מקרא ד"ועשית הישר והטוב".

ה

בשאלת הכפיה בלפנים משורת הדין

ועוד מצינו שנחלקו הפוסקים אם בית הדין כופה לנהוג לפנים משורת הדין, אבאר בקצרה הלכה זו.

הנה בשאלה זו נחלקו הראשונים והאחרונים. המרדכי בבבא מציעא סימן רנ"ז כתב "ואשכחנא נמי בפרק הגוזל בתרא חייב בבא לצאת ידי שמים וכיון דחזינן דהוו כייפי להו הכי כדאיתא בס"פ האומנין גם אנן כייפין למעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות דתני רב יוסף והודעת להם את הדרך וגו' ואמר ר' יוחנן לא נחרבה ירושלים אלא בשביל שהעמידו דבריהם על דין תורה ולא עשו לפנים משורת הדין וכן פסק הראב"ן ואבי"ה דכייפינן להו לעשות לפנים משורת הדין" הרי שנקטו גדולי אשכנז הראבי"ה והראב"ן והמרדכי שכופין על לפנים משוה"ד, ולעומתם כתב הרא"ש דאין כופין על לפנים משורת הדין. הבית יוסף בסימן י"ב נקט כשיטת הרא"ש ותמה על המרדכי דאיך תהיה דין כפיה על מה שאינו אלא לפנים משורת הדין. וגם הרמ"א שם נקט עיקר כשיטתו אלא דהביא שיש חולקים עי"ש. וגם בסימן רנ"ט ס"ה וס"ז נקט הרמ"א דטוב ויפה לנהוג לפנים משוה"ד אך אין בזה דין כפיה. לעומתם כתבו הב"ח בסימן י"ב והש"ך בסימן רנ"ט סק"ג דהלכה כדברי המרדכי וכופין הנהגה זו עי"ש.

ויש לעיין לשיטת המרדכי וסייעתיה האם כופין על כל לפנים משוה"ד או שמא חילוק יש בדבר.

ויסוד שאלתנו במה שכתבו התוס' בב"מ כ"ד ע"ב דיש ג' דרגות בגדר זה ויסודם בשלש סוגיות שבמס' ב"מ שכולם חיובים לפמשוה"ד. א' בב"מ ל' ע"ב אמרו דאף דזקן ואינה לפי כבודו פטור מהשבת אבידה ר' ישמעאל בר' יוסי החזיר אבידה לפנים משורת הדין וכן ראוי לעשות והביאו שם מקור מהכתוב "את המעשה אשר יעשון זה לפמשוה"ד". ב' בב"מ כ"ד ע"ב אמרו דאף דהמוצא אבידה במקום שרוב עכו"ם הרי זה שלו מ"מ אם בא ישראל ונתן בה סימן ראוי להחזיר לפמשוה"ד, וכ"ה בחו"מ סימן רנ"ט ס"ה, ועוד שם בסעיף ז' לגבי המציל מזוטו של ים.

ג' בב"מ פ"ג ע"א איתא "רבה בר בר חנה תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא שקל לגלימייהו אתו אמרו לרב אמר ליה הב להו גלימייהו אמר ליה דינא הכי אמר ליה אין למען תלך בדרך טובים, יהיב להו גלימייהו, אמרו ליה עניי אנן וטרחינן כולה יומא וכפינן ולית לן מידי אמר ליה זיל הב אגרייהו א"ל דינא הכי אמר ליה אין וארחות צדיקים תשמור".

והנה התוס' שם ביארו דשלשת סוגיות הללו שלשה גדרים שונים ודרגות שונות הן בהלכה זו, הדרגה הקרובה ביותר לחיוב ממוני גמור הוא זה שבדף ל' שבו אחרים חייבים ורק הזקן שאין זה לפי כבודו פטור וראוי לו לאדם לותר על זכות היתר שניתנה לו ולנהוג כמו אחרים, ומשו"כ הביאו שם את קרא ד"את המעשה אשר יעשון". למטה ממנו הא דדף כ"ד דכו"ע פטורין מהשבת אבידה שנמצאה במקום שרוב עכו"ם, אך מאידך אין הפסד למשיב אבידה דהלא אבידה היא ולא משלו הוא נותן. ולמטה מהם הא דרבה בר בר חנה שחייבו רב לשלם משלו, והנהגה זו למדנו מפסוק במשלי "למען תלך בדרך טובים" וכו', עי"ש.

והמרדכי שם הוכיח דכופין על הנהגה דלפנים משוה"ד ממה שאמר רב לרבה בב"ח "דינא הכי" הרי שהנהגה זו דין הוא ופשוט א"כ שכופין עליו, ולדברי התוס' יש בדבריו חידוש עצום דאף בדרגה קלושה זו בלפנים משוה"ד כופין וק"ו בהני הלכתא דהשבת אבידה.

ובשיטת הפוסקים דלעולם אין כופין בלפנים משוה"ד נראה פשוט דאף דאמר רב דינא הכי, אין זה דין ממש אלא דרך ראוי לנהוג לעשיר ואדם חשוב (מבואר לקמן), וכ"כ בביאור הגר"א על משלי שם ( פ"ב כ') "ומ"ש דינא הכי וא"ל הן כלומר נגדך הדין כן שזהו אורחות צדיקים", ודו"ק.

והנה גם האחרונים נחלקו בשאלה זו מן הקצה אל הקצה דמחד גיסא תמה בשו"ת שב יעקב על דעת הב"ח ונקט באופן נחרץ שאין כופין ודבריו הובאו בפתחי תשובה סי' י"ב סק"ו, ומאידך כתב בשו"ת השיב משה יו"ד סוף סימן מ"ח דדברי הב"ח ברורים כאילו ניתנו בהר סיני וכן נהגו (וכבר כתב הב"ח דכל בתי הדין נהגו לכפות עי"ש).

והתומים בסימן י"ב סק"ד כתב לפשר בין הנצים ונקט דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי, וכופין במילי ולא בשוטים, עי"ש. אך מדברי הראשונים והפוסקים אין נראה בדבריו אלא למר כופין בשוטים, ולמר אין כופין אפילו במילי, ודו"ק בזה.

והנה אף לשיטת המרדכי והב"ח דכופין על לפנים משוה"ד אין פירוש הדברים דלעולם כופין אלא דיש רשות לבי"ד לכפות לפי ראות עינים וצורך השעה, וכך מבואר בשו"ת מהרי"ל החדשות סוף סימן ק"מ עי"ש, וכ"ה בשו"ת הרמ"א סימן ל"ב שם נקט עיקר דכופין על לפנים משוה"ד (ולא כדבריו בסימן י"ב וסימן רנ"ט) אך מ"מ כתב שם "ומ"מ זה אינו אלא לפי רוב ההיזק ולפי ראות עיני הדיין ולכן לא אוכל לדון בזה בכתב", הרי דכפיה זו לפי ראות עיני הבי"ד היא.

ו

בגדר לפנים משורת הדין

והנה באמת צריך ביאור בכל גדר הכפיה לפנים משוה"ד, דלכאורה יש כאן תרתי דסתרי דאם אין כאן חיוב גמור אלא הנהגה לפנים משורת הדין, איך נכפה הנהגה זו על האדם. ולכאורה היה נראה דמדין כפיה על המצוות אמרו לכפות על הנהגה זו, וכמו שאמרו (כתובות פ"ו, חולין קל"ב) "האומר סוכה איני עושה לולב איני נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו", אך באמת אין זה נראה דע"כ לא אמרו אלא במצוה גמורה ככל הני דסוכה, לולב, ופריעת חוב, ולא במדת חסידות בלבד, וגם אין נראה כלל דהוי מדין כפיה על הצדקה דאין בזה מצות צדקה כלל, ובפרט לפי המבואר ברמ"א בסימן רנ"ט ס"ה דגם מעשיר לעשיר יש מצוה להחזיר אבידה לפנים משוה"ד ולא רק מעשיר לעני עי"ש ודו"ק.

ועוד דהלא מבואר בדברי הראשונים דלא בכל ענין אמרו דצריך להחמיר לפנים משוה"ד אלא בעשיר לשיטת המרדכי ובאדם חשוב לדעת רבינו יהונתן, ואם שורת הדין לכפותו כיצד נחלק בין איש לאיש ובין עני לעשיר, ועוד צ"ב דהלא לאו מפורש "לא תהדר דל בריבו" וכ"כ הרמב"ם בפ"כ מסנהדרין הלכה ד' "וכן בדיני ממונות אין מרחמין על הדל שלא תאמר עני הוא זה ובעל דינו עשיר הואיל ועשיר חייב לפרנסו אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בכבוד ועל זה הזהירה תורה ודל לא תהדר בריבו" ואיך חילקו בהלכה זו בין עני לעשיר ואף דלכאורה י"ל דרק בדין אין להדר דל אבל לפנים משורת הדין אין בזה איסור, אך לשיטות הפוסקים דכופין על לפנים משוה"ד משום דברי רב בב"מ ד' ד"דינא הכי" הרי אף זה דין הוא ואיך נהדר פני דל.

ומשום כל זה נראה, לפי מה שנתבאר דמיסודות המשפט, מדת הצדק והיושר, ומצינו הלכתא גבורתא בדיני הקנינים וגביית חוב שכל שורשם וגדרם במדת המוסר וארחות יושר כהא דדינא דבר מצרא (ב"מ ק"ח ע"א) שהשתיתו חז"ל על הכתוב (דברים ו' י"ח) "ועשית הישר והטוב", ועוד מצינו שכופין על מדת סדום (ב"ב י"ב ע"ב), ונראה בדרך זה גם בביאור שיטה זו דכופין על לפנים משוה"ד, דגם הנהגה זו נגזרת מן הציווי הכללי לנהוג בדרכי המוסר והיושר, ונמסר הדבר לחכמים, באיזה ענין היושר הכללי נעשה לגמרי כמשפט וכהא דבר מצרא, ובאיזה ענין אין הענין מתחייב אלא במי שהיכולת בידו וכהא דלפנים משוה"ד, אך יסוד הדבר במה שגם בתורת המשפט יש משקל למדת המוסר ודרכי הצדק והיושר, ודו"ק בזה.

וחידוש גדול ראיתי בשט"מ בשם רבינו יהונתן (ב"ק קט"ו ע"א) ומשום החידוש שבדברים נעתיק לשונו "דאע"ג דמצוה על בני ברית לעשות לפנים משורת הדין כדתני רב יוסף והודעת להם וכו' אשר יעשון זה לפנים משורת הדין אפילו הכי אין להכריח כל אדם לעשות לפנים משורת הדין משום דדמי להאי דאמרינן בעלמא דכל מצוה שמתן שכרה בצדה אין בית דין מצווין להכריח אדם עליה כמו כן במצות לפנים משורת הדין מתן שכרה בצדה כדאמרינן הדור מצוה עד שליש במצוה עד שליש משלו מכאן ואילך משל הקב"ה כלומר שמשלם לו שכרו בעוה"ז אבל משליש לחודיה עליו נאמר היום לעשותם ולא היום ליטול שכרם". והדברים חידוש מתחילתן עד סופן, ודו"ק בהם.

ז
בענין כופין על מדת סדום

"אמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום" (ב"ב י"ב ע"ב).

הנה במקומות רבים בש"ס שנינו דכופין על מדת סדום, (כ"ה שם בב"ב, ושוב שם נ"ט ע"א, וכתובות ק"ג ע"א), והצד השוה שבכולן דאנשי סדום היו נמנעין מלהיטיב לזולתן אף כשלא היה בכך שום הפסד ונזק לעצמם, וכל זאת מחמת רשעותם ורעת לבם, ואמרו חכמים דכופין את האדם להמנע ממנהגם וכל שזה נהנה וזה לא חסר כופין את האדם להנות ולהיטיב לחבירו.

אמנם הלכות שונות נכללו בגדר זה, לא הרי זה כהרי זה, יש שאף לכתחלה צריך האדם ליתן ולותר, כגון הא דב"ב י"ב בחלוקת שדה ירושה דכיון ששתי השדות טובות באותה מדה יש לו לותר לחבירו שיקח אמצר דידיה סמוך לשדהו, ויש שאין האדם צריך ליתן משלו כהא דב"ק כ' ע"ב דרק בדיעבד כשחבירו דר בחצירו דלא קיימא למיגר אין צריך להעלות לו שכר אבל אינו חייב לכתחלה ליתן לחבירו לגור בחנם בתוך ביתו, כמבואר בדברי התוס' שם ובחשן משפט סימן שס"ג סעיף ו' עי"ש.

וכבר ביארתי במק"א, שאין האדם צריך לתת את שלו לחבירו, ומזכויות הבעלים לשלוט על שלו ולמנוע מאחרים להשתמש בו, ולכן אין האדם צריך לתת לזולתו לדור בחצירו בחנם אף כשאין בכך הפסד, משא"כ בהא דב"ב דלא משלו הוא נותן, אלא שהוא חולק את הנחלה או את הנכס המשותף באופן הטוב לזולתו ואין בו הפסד לעצמו וכ"ז פשוט.

אמנם צריך ביאור בכל דין הכפיה במדת סדום, דכיון שאין בזה חיוב ממוני אלא הנהגה מוסרית, איך אפשר לכפות הנהגה זו על האדם, ואף שבודאי יש לנו להתרחק מדרכם של אנשי סדום הרעים והחטאים, אך מה כח יש לבי"ד לכפות על האדם הנהגת המוסר כשאין בהנהגה זו מאמת המשפט.

וגם בזה נראה כנ"ל דהלכה זו מושתתת על היסוד הכללי בתוקף מדת המוסר והיושר בתורת המשפט וכמו שלמדו חז"ל מקרא ד"ועשית הישר והטוב" וככל הני הלכתא גבורתא.

דו"ק בכל זה כי הדברים ברורים ומוכרחים, הפוך בה דכולה בה.