נזקי ממון (תשנ"ט)

מרן הגאב"ד שליט"א

וכי יגוף שור איש את שור רעהו ומת ומכרו את השור החי וחצו את כספו וגם את המת יחצון (כ"א ל"ה).

הנה דנו גאוני בתראי ביסוד חיוב נזקי ממון אם סיבת החיוב הוא מה שלא שמר ממונו שלא יזיק, דחייב הוא לשמור ממונו שלא יזיק ואם לא מילא חובתו לשמור ממונו חייב הוא בתשלומין, או שמא עיקר החיוב הוא משם שממונו הזיק והתורה חייבתו על נזקי ממונו כמו שחייבתו על נזקי עצמו אלא שאם שמרו פטור הוא משום דהוי אונס (והתורה לא חייבה את האונס בנזק"מ אלא בנזקי גופו). עיין בזה באבן האזל פ"א מנזק"מ ה"א אות י"ד ובחי' הגר"ש שקאפ ב"ק סימן א' ובלבוש מרדכי סי' כ"ה והדברים ידועים.

ויסוד הספק ביתר ביאור, האם יסוד גדר נזק"מ הוי כעין דין שומרין שסיבת חובתן בתשלומין הוא העדר שמירתן דמאחר שנתחייבו לשמור את הפקדון ולא שמרוהו חייבין הם באחריותו, וכעי"ז חידשה תורה דאם האדם לא מילא חובתו לשמור ממונו שלא יזיק חייב הוא לשלם תשלומי נזקיו. או שמא דומה דין נזק"מ לדין אדם המזיק וכמו שחייב הוא לשלם נזקי עצמו כך נתחייב הוא לשלם נזקי ממונו, וכמו שמצינו שהאדם מתחייב על מעשי שלוחו לולי דאין שליח לד"ע או למאן דאית ליה שליח לד"ע דחייבתו תורה על מעשי שלוחו דשלוחו של אדם כמותו לענין נזיקין, אלא שאם שמרו כדינו פטור הוא.

וכל ספק זה מושתת על יסוד מוסד דהאדם מצווה לשמור ממונו שלא יזיק ואסור לו להניח ממונו שדרכו להזיק ללא שמירה וכמו שכתב הטור בריש סימן שפ"ט "כשם שאסור לאדם שיזיק את חבירו כך צריך לשמור ממונו שלא יזיק" וכך מפורש גם בדברי הרמב"ם בפ"ה מנזק"מ ה"א שכתב לבאר מה דמותר לשחוט שור המזיק שלא מדעת הבעלים "מפני שאסור לאדם להזיק ולשלם מה שהזיק ואפילו לגרום את הנזק אסור", אך לא נתבאר בדבריהם מה מקור ושורש חיוב זה ועל מה אדניה הטבעו.

ובשו"ת חת"ס יו"ד סימן רמ"א כתב דחייב לשמור ממונו שלא יזיק משום דכתיב "לא תעמוד על דם רעך" ומשום "ונשמרתם מאוד לנפשותיכם", אך אף אם נקבל דבריו דהמניח שורו ובורו ללא שמירה הוי בכלל ציווים אלה (אף שאין זה דומה ממש לרואה חבירו טובע בנהר וכדו' שאמרו בו לא תעמוד על דם רעך בסנהדרין ע"ד ע"א או לעושה מעשה שיש בו סכנה מוחשית שעובר על ונשמרתם כמבואר בברכות ל"ב ע"ב שיש בהם סכנה מוחשית וברורה, משא"כ במניח שורו ללא שמירה, ובכלל תמוה מה שהביא החת"ס קרא ד"ונשמרתם" דמיירי בנפש עצמו ולא בנפש זולתו), אך עדיין אין מכל זה מקור דיש מצוה מסויימת על האדם לשמור ממונו שלא יזיק, דמכל הני קראי לכאורה מצווה הוא גם לשמור שור חבירו שלא יזיק אחרים ומה בין שורו לשור חבירו לענין הצלת נפש חבירו וממונו.

ובברכת שמואל (ב"ק סי' ב') הביא בשם רבו הגר"ח דע"כ מצווה האדם לשמור ממונו שלא יזיק מדחייב כופר אם הרג שורו את האדם וקיי"ל דכופרא כפרה וכיון שצריך כפרה ע"כ דיש חטא במה שלא שמר שורו שלא יהרוג דאין כפרה אלא על החטא, ואפשר דזה מקור חיוב השמירה על ממונו דמדחייבתו תורה לשלם כופר ידעינן שהוא מצווה לשמור שורו שלא יהרוג. ואף שאין כופר אלא בשור שהרג אדם ולא בהיזק נראה דמאחר דחזינן דהאדם צריך כפרה אם שורו הרג אדם ה"ה מצווה לשמרו גם שלא יזיק דהרי אסור להזיק כמו שאסור להרוג אלא שלא ידענו שהאדם מצווה לשמור בהמתו שלא יעשה מעשים אלו, ומאחר דחזינן שהוא צריך כפרה כששורו הרג ה"ה שצריך כפרה כששורו הזיק וז"פ.

ועוד כתב שם בברכת שמואל בשם הגר"ח דמקור מצוות השמירה הוא הכתוב "ולא ישמרנו בעליו" הרי שהם מצווים לשמרו, אמנם לכאורה נראה טפי ד"ולא ישמרנו" אינו גדר איסור ומצוה כלל אלא דין ממוני בחיוב מזיק בתשלומין דאם שמרו כראוי פטור מלשלם ואם לא שמרו חייב, ויש להוכיח כן לכאורה מהמבואר בב"ק מ"ה ע"ב בדעת ר' יהודה דמועד סגי ליה בשמירה פחותה ותם צריך שמירה מעולה ויליף זאת מקרא כמבואר בסוגיא, והנה לכאורה תמוה לומר דתם שאינו מועד ליגח והוי בחזקת שימור (וכמבואר שם דר"י ס"ל דהוי בחזקת שימור) יש בו חיוב שמירה יותר ממועד שהוא מועד ליגח, אלא נראה בזה דבודאי חייב לשמור על המועד כמו על התם ואולי יותר ממנו משום חובתו הכללית לשמור ממונו שלא יזיק דילפינן מ"לא תשים דמים בביתך" או משום "ואהבת לרעך כמוך" (כמבואר במנחת אשר לב"ק סי' א') או כדחזינן מכופר שצריך כפרה בשורו שנגח, אך מלבד מצות השמירה שעליו כלפי שמיא ובינו לבין חבירו יש דין מסויים בדיני תשלומי נזקי ממון דהשמירה פטרתו מלשלם ולגבי דין זה יליף ר' יהודה מקרא דתם אינו נשמר אלא בשמירה מעולה ומועד נפטר בשמירה פחותה ודו"ק בזה.

אך בדברי הר"ח שם ט"ו ע"א מבואר לכאורה כדברי הגר"ח דמצות השמירה נובעת מקרא דולא ישמרנו בעליו דכתב שם "סתם שוורים בחזקת שימור קיימי כלומר כשמורין הן אינם צריכין שומר לשמרן כי הן בני תרבות ולא הזהירה תורה לשמור אלא המועד שנאמר בו ולא ישמרנו בעליו", הרי דאזהרת התורה על שמירת השור הוי משום קרא ד"ולא ישמרנו בעליו".

אך באמת יש לתמוה מדברי הגמ' ב"ק מ"ה ע"ב דהרי מבואר להדיא בגמ' דאף דס"ל לר"י דסתם שור הוי בחזקת שימור מ"מ צריך שמירה מעולה בתם הרי דבעינן שמירה בתם, וצ"ע בזה.

ואפשר דבאמת ילפינן מולא ישמרנו דיש מצות שמירה על הבעלים וכדברי הר"ח והגר"ח, ובתם ליכא מצוה זו כלל כיון דהוי בחזקת שימור, ומ"מ נתחדש בסוגיא שם דגם בתם יש דין שימור דא"א שיתחייב בתשלומין אם אינו מחוייב לשמרו (וכמבואר לקמן אות ב'), אך אין חיוב זה משום מצוה ואיסור וכחיוב שמירת המועד שהוא מצות התורה למנוע היזק והפסד מחבירו ואם לא שמרו צריך כפרה, אלא בתם הוי זאת דין מסוים בדין נזק"מ דאם שמרו פטור מתשלומין ואם לא שמרו מחויב הוא לחבירו לשלם נזקיו, ועדיין צ"ע בזה.

ב

ובאבן האזל כתב שם נפ"מ בחקירה זו כשהבעלים לא שמרו אך בהמתם נשמרה ע"י אחרים, דאם סיבת החיוב הוא במה שלא שמר פטור הוא כיון דמ"מ הבהמה היתה משומרת ולא הזיקה בהעדר שמירה, אך אם אין שמירת הבעלים אלא פטור אונס חייב, דלאו אונס הוא כיון שלא שמר עי"ש.

אך לכאורה נראה יותר דבכה"ג פטור אף מדין אונס כיון דהבהמה נשמרה כראוי ואעפ"כ יצאה והזיקה אונס הוא, ואף שהבעלים לא שמרוהו דמ"מ משומרת היתה, ואף אילו ידעו הבעלים שבהמתם שמורה ע"י אחרים אין עליהם שום חיוב להוציאה מידם ולשמרה בעצמם וא"כ פשוט לכאורה דבכה"ג פטורים הבעלים מדין אונס, ואף אם נאמר דפשע במה שלא שמרו בעצמו מתחלה מ"מ פטור דתחילתו בפשיעה וסופה באונס פטור כשלא בא האונס ע"י הפשיעה כמבואר בתוס' בב"מ דף ל"ו ע"א.

ולכאורה נראה היפך דבריו, דלפי הצד דסיבת החיוב הוא משום העדר השמירה אפשר דחייב ואף כשהבהמה נשתמרה ע"י אחר מ"מ הבעלים לא מילאו את מצוותם לשמור. אך באמת מסתבר דגם לפי צד זה פטור דכיון שהבהמה משומרת היתה כשהזיקה אין בזה חיוב כלל.

ואמנם יש נפ"מ בחקירה זו באופן שלא שמר אך גם לא פשע בהעדר השמירה, דאם הפשיעה במצות השמירה מחייבת, פטור הוא בכה"ג דהלא אינו מצווה לשמור ואם אין השמירה אלא פטור חייב בכה"ג דמ"מ לא שמר, ודוגמא לזה מבוארת לגבי מה שאמרו (בב"ק ל' ע"א) פותקין ביבותיהן בימות הגשמים עיין לקמן.

ובחידושי הגרשש"ק שם כתב נפ"מ אחרת, בלא שמר שורו ויצא מרשותו והפקירו לפני שהזיקה דאם פשיעת השמירה היא המחייבתו חייב הוא ואם גדר החיוב הוא משום ש"ממונו הזיק" הרי אין זה ממונו. אך באמת נראה דבכה"ג חייב לכל צד, דהרי אף אש ובור הוי כממונו אף כשאינם ממונו בגדרי הבעלות, דכל העושה מזיק הוי כממונו לענין נזיקין וכיון שפשע בשורו ויצא לרה"ר הוי כממונו שהזיק ולא יפטר ע"י הפקרו.

ג

והנה בעיקר חקירת האחרונים הנ"ל נראה דהדבר שנוי במחלוקת בכמה דברי הראשונים, דבב"ק ט' ע"ב פרש"י אמתניתין דכל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו "כלומר אם הזיק הכשרתי וזימנתי אותו היזק שלא שמרתיו יפה, לישנא אחרינא הכשרתי את נזקו עלי להכשיר ולתקן את הנזק כלומר עלי לשלם", ולפירוש הראשון נראה דגדר חיוב הבעלים הוא משום דהתורה החשיבתו כאילו הזיק הוא כיון שהוא הזמין אותו היזק בהעדר שמירתו את ממונו, ואף דבכל מקום פטור גרמא בניזקין כאן גזרה תורה לחייבו, ויסוד חיובו הוא על שהזמין וגרם נזק זה בפשיעתו בשמירת ממונו, אך לפירוש ב' נאיד רש"י מפירוש זה ואפשר דלא ניח"ל לבאר מהות החיוב בנזק"מ בדרך זה אלא חיובו משום שממונו הזיק הוא ולא משום אי שמירתו וביאר את כונת המשנה בדרך אחר, ועיין במאירי שם ב' ע"א ד"ה ואח"כ שביאר כונת המשנה "חב המזיק" דהיינו "הבעלים שהתרשלו בשמירה המוטלת עליהם".

ולכאורה נחלקו בזה גם שני דרכי התוס' בב"ק נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא במה דגנב חייב בנזקי גניבה, דבתירוץ הראשון כתבו התוס' "דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולין לשמרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזיקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשמרה", ומשמע מדבריהם דכל עיקר חובת התשלומין נובעת מחיוב השמירה, דבקושייתם תמהו מנ"ל דגנב וגזלן חייבין בתשלומי נזקין ובתירוצם כתבו דמסתבר דהשומר חייב בשמירה כיון שהוציאו מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירתה, ואף שכתבו בסו"ד דלענין נזקין נחשב בעלים מי שבידו לשמור נראה דעיקר כונתם הוא דכיון דידעינן מסברא דהגנב חייב לשמור ממילא מובן שהוא חייב בתשלומי נזקיה דכל עיקר חיוב נזק"מ משום הפשיעה בחובת השמירה הוא, אך שוב כתבו "ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשבו בעלים יותר משותף והכי משמע לישנא דקמה ברשותיה לכל מילי וכו'", ומבואר דלתירוץ זה אין חיובו משום שהוא מצווה בשמירתה אלא משום דהוא נחשב כבעלים אף לאונסין ולמילתא אחריתי דגם חיוב תשלומי נזיקין משום גדר בעלות הוא דגזה"כ לחייבו על ממונו שהזיק, ודו"ק.

ד

והנה לכאורה מוכח מגוף לשון המשנה (בב"ק ב' ע"א) דסיבת חיוב התשלומין משום חובת השמירה היא שהרי אמרו הצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך הרי דמה ששמירת ממונו עליו מחייבתו בתשלומי נזקיו דהרי פשוט דמה שאמרו במשנה ושמירתן עליך הוי מהצד השוה של ד' אבות נזיקין ולא נלמד מממונו כמבואר בדברי הרמב"ם בפיה"מ דהצד השוה שבהן ששמירתן עליו וכך מבואר שם ו' ע"א בגמ' לגבי אש ובור דשמירתן עליו ועי"ש ברש"י וכך מבואר בתוד"ה ולא וכיון שאמרו דהצד השוה שבד' אבות נזיקין הוי מה ששמירתן עליו הרי דזה הוי סיבה לחיובן בתשלומין ולא פטור בעלמא אם שמרו.

אך באמת יש לדחות דאפשר דיסוד החיוב בניזקין הוי מה שממונו הזיק אך הגדרת נזקי ממונו אינה תלויה בגדר בעלות ממונית גמורה אלא דכאשר הוא אחראי על שמירתו הוי כדידיה לענין חיוב נזקין וכבר כתבו התוס' שם ג' ע"ב וכ"ב ע"א דממונו הוי לאו דוקא שהרי באש חייב אפילו אם מדליק באש חבירו וכ"כ בדף נ"ו ע"ב דהמעמיד בהמת חבירו ע"ג קמת אחרים חייב משום שן ורגל עי"ש דכל שהוא בשמירתו אם משום שהוא בעלים או משום שהוא עשה אותה למזיק כבאש ובמעמיד או משום שקיבל עליו שמירתו כשומר וכן בגזלן כמבואר לעיל מדברי התוס' הוי הוא כבעלים לענין נזק"מ, וזה כונתם במה שקבעו הצד השוה באבות נזקין דשמירתן עליו דזה יסוד החיוב דכיון דהוא חייב בשמירתן הרי הן כשלו להתחייב על נזקיהן, ואין מזה ראיה דסיבת החיוב הוא במה שלא שמרן כראוי, ודו"ק.

אמנם לגירסת הרי"ף דגרס במתניתין "הצד השוה שבהן שדרכן להזיק וממונך ושמירתן עליך" לכאורה אין לפרש כן שהרי כבר אמרו ממונך ולא מסתבר לפרש כונתם דבעינן או שיהא ממונך או שיהא שמירתן עליך אלא צ"ל דממונך הוי לאו דוקא אך מ"מ תרי מילי נינהו ובמה שאמרו שמירתן עליך הכוונה דכיון שהוא חייב לשמור ממונו הוא חייב אם לא שמרו משום דהוי כאילו זימן אותו נזק במה שלא שמרו יפה, וא"כ נראה לכאורה דבשני גירסאות אלו תלויה חקירת האחרונים הנ"ל, ודו"ק בזה.

וכבר הערתי במנח"א בב"ק בסי' א' דהרמב"ם לכאורה סתר שיטתו דמדקדוק לשונו בפ"א ה"א מנזק"מ משמע דכל יסוד החיוב משום ש"ממונו הזיק" הוא ולא משום שלא שמר אך במורה נבוכים ח"ג פרק מ' כתב "ומרוב האזהרה במניעת ההיזק חייב אדם בכל נזק שבא ע"י ממונו ומשמע דהעדר השמירה היא שורש החיוב וסיבתו, ואף שכתבתי שם דאין זו קושיא גמורה דיש להבחין בין טעמי המצוות להגדרת הדינים, מ"מ לפי דברינו לקמן אתי שפיר דברי הרמב"ם בפשטות עיין לקמן.

(ויש שהוכיחו עוד מדברי הרשב"א בב"ק ב' ע"ב דספק חיוב נזיקין לחומרא כספק איסור ובחת"ס הנ"ל סימן רמ"א כתב דכוונתו דכל תשלומי נזיקין כעין קנס הוא על אשר לא שמר ממונו ויסוד הספק במצות השמירה היא שממנה נובע חיוב התשלומין, הרי דס"ל דכל סיבת החיוב בנזק"מ הוא מצות השמירה כנ"ל, אך יש לדון בפירוש זה ועיין מש"כ בזה בב"ק בסי' ז').

והנה מבואר שם ו' ע"א ול' ע"א דפותקין ביבותיהן וגורפין מערותיהן בימות הגשמים דחכמים התירו להם להוציא רפשן לרה"ר בימות הגשמים ואעפ"י שברשות הם עושים אם הזיקו חייבין לשלם, ולכאורה יש להוכיח מזה דאין חיוב התשלומין נובע ממה שלא שמרו דהלא כיון שהתירו להם חכמים ועושין ברשות אין הם חייבין בשמירת זבלן שהוציאו לרה"ר וכיון שאין כאן חיוב שמירה בפועל איך יתחייב בתשלומין, אך אם אין חיוב התשלומין נובע מפשיעת הבעלים בהעדר שמירת ממונו אלא מעצם הבעלות או משום שהוא עשה את המזיק מובן שפיר דכיון שממונו הזיק חייב ואף שפטרוהו חכמים משמירת ממונו לא תקנו לפוטרו מתשלומין.

אך באמת נתקשיתי בזה דבדף ו' אמר ר' אדא בר אהבה דהצד השוה שבמתניתין לאתויי הא דפותקין ביבותיהן, הרי דגם בהני אמרו "שמירתן עליך" וגם בגוף הסוגיא שם אמרו ביה דשמירתן עליו ומשמע דאף שנתנו לו רשות להוציא רפשו לרה"ר בימות הגשמים מ"מ חייב הוא לשמור ממונו שלא יזיק, וראיתי בסמ"ע סי' תי"ד ס"ק ו' שהביא בשם הלבוש דבאמת חייב הוא לשמור רפשו שהוא מוציא לרה"ר ומשו"ה הוא חייב בנזקיו אך הסמ"ע דחה דבריו וס"ל דלא מסתבר שחכמים חייבוהו לעמוד ולשמור את המים והרפש שהוא מוציא לרה"ר, וצ"ל בשיטתו דמה שאמרו שמירתן עליך היינו במה שהם ממונו בעצם ומה"ת חייב הוא לשמור ממונו שלא יזיק ומ"מ התירו חכמים להוציא מזיק זה לרה"ר ופטרוהו משמירתו אך לא פטרוהו מחיוב תשלומין, ולכאורה נחלקו הלבוש והסמ"ע בשני דרכי ההבנה המבוארים לעיל, ועדיין צ"ע בזה.

ובאמת נחלקו תנאי בכל עיקר הדין דחייב בהני דמותר להוציאן לרה"ר ודעת ר' יהודה בב"מ קי"ח ע"ב דפטור כיון שנתנו לו רשות, ואפשר דנחלקו בשני דרכי ההבנה הנ"ל, ולדעת ר"י כל חיוב תשלומי נזק"מ משום ביטול השמירה הוא וכיון שנתנו לו רשות ולא חייבוהו לשמור פטור, ולדעת חכמים יסוד החיוב הוא במה שממונו הזיק וחייב אף שיש לו רשות ודו"ק.

ובמק"א כתבתי עוד להוכיח משיטת ר' אדא בר אהבה לקמן מ"ה ע"ב דלר' יהודה דס"ל התם צריך שמירה מעולה ומועד סגי ליה בשמירה פחותה מ"מ צד תמות במקומה עומדת ואם שמרה שמירה פחותה והזיקה חייב לשלם חצי נזק דתם, ולכאורה תמוה דאם חיוב התשלומין על שורו שורשה ויסודה במה שפשע בשמירתה בפועל מה שייך לחלק בזה בין צד תמות לצד מועדות והלא פשוט דלא שייך לומר דהוא חייב לשמור על חצי שורו שמירה מעולה ועל חציו שמירה פחותה דממ"נ הלא שור אחד הוא וכולו מזיק והוא חייב לשמרו שלא יזיק, ובהגדרת חיובו כלפי שמיא ובין אדם לחבירו למנוע היזק מממון חבירו ומנפשו פשוט דלא שייך לחלק צד תמות מצד מועדות, אלא ע"כ נראה מזה דבאמת אין חיוב התשלומין קשור כלל בחיובו ומצותו לשמור שורו שלא יזיק, אלא מה דכתבה תורה דלא ישמרנו דין הוא בדיני תשלומי נזיקין דאם שמרו כראוי פטור הוא מתשלומין ואם לא שמרו חייב ובזה חידש ר' אדא ב"א דמתשלומי צד תמות נפטר בשמירה מעולה בלבד ומתשלומי צד מועד נפטר בשמירה פחותה, אין בזה אלא גדרי תשלומין, וענין השמירה הוא לפטרו מתשלומין, אך אין סיבת החיוב בתשלומין קשור כלל למצות התורה המחייבתו לשמור ממונו שלא יזיק את חבירו, ואפשר עוד דלענין מצוה וחובה זו באמת ק"ו הוא דאם צריך לשמור את התם שמירה מעולה ק"ו שחייב לשמור את המועד שמירה מעולה דהלא ברי היזקו, אלא דמ"מ גזה"כ הוא דהוא נפטר מתשלומי צד המועד בשמירה פחותה ודו"ק בזה.

אמנם יש לומר דחלוק בזה דין תם מדין מועד ובמועד דלאו בחזקת שמור הוא והאדם מחוייב לשמרו באמת הוי סיבת חיובו מה שלא שמרו כראוי אבל בפלגא נזק דתם דהוי קנסא דבחזקת שימור הוא כמבואר שם בגמ' בשיטת ר' יהודה באמת אינו חייב לשמרו וכמבואר בדברי הר"ח בב"ק ט"ו ע"א דלא הזהירה תורה לשמור את התם אלא את המועד, ע"כ אין פשיעת השמירה סיבת חיוב התשלומין אלא דחייבתו תורה לשלם נזקי ממונו, ובתם הוי השמירה סיבה הפוטרת מתשלומין ובמועד הוי אי השמירה סיבה המחייבת, ואתי שפיר דצד תמות במקומה עומדת דע"י שמירה פחותה נפטר הוא מתשלומי צד מועד כיון ששמר כמצותו ומ"מ קנסתו תורה לשלם צד תמות כ"ז שלא שמרו שמירה מעולה, אך לכאורה נראה דחוק לומר דשאני תשלומי תם מתשלומי מועד ביסודם וצ"ע עדיין בזה.

ועוד קשה לכל דרך זה דחיוב התשלומין משום שפשע בחובת השמירה הוא משיטת אביי אליבא דר"א בב"ק מ"ו ע"א דמועד אין לו שמירה אלא סכין והמחזיקו בביתו עובר בלאו ואעפ"כ פטור הוא מדמי נזיקין אם שמרו כראוי הרי דאין חיוב התשלומין משום מצות השמירה.

והנה בגמ' בדף מ"ד ע"ב מבואר דחיוב נזקי שורו הוי "חיובא דשור" וכופר הוי "חיוביה דבעלים" ומשו"ה לא יליף ר"ש נזקי שור מכופר עי"ש, ולכאורה אין פשר לפשטות כונת הגמ', דהלא גם בנזקי שורו וגם בשור שהרג אדם דמשלם כופר הוי החיוב משום מעשי השור ובשניהם הוי חיוב התשלומין על הבעלים ובמה הוי תשלומי הנזק חיוביה דשור וכופר חיוביה דבעלים, אלא נראה בזה דחיוב כופר הוי כפרה כדקיי"ל דכופרא כפרה וע"כ דסיבת החיוב בכופר הוי משום שפשע במה שלא שמר שורו ולפיכך הוי חיוביה דבעלים אבל תשלומי נזק אינו משום שלא שמר אלא גזה"כ דחייב על נזקי ממונו "שהרי ממונו הזיק" ולפיכך הוי חיוביה דשור. (וכמדומני שראיה זו כבר הובאה בדברי האחרונים ולא נתפניתי לחיפוש).

ה

סוף דבר נראה מכמה סוגיות דיסוד חיוב נזקי ממון הוי משום דין התורה שהאדם חייב על נזקי ממונו ומאידך נראה מכמה דברי הראשונים שכל יסוד החיוב הוי משום שלא שמר כראוי. ומשום כך אמרתי בעניי לפלס בזה נתיב חדש ונראה בזה דרך ממוצעת בין שני דרכי ההבנה הנ"ל. דהנה נראה לכאורה דזה מעיקר הדין דאם שמר פטור, דאין נראה מש"כ האחרונים דהשמירה פוטרת מדין אונס, דאין פטור אונס אלא על מעשי האדם או מניעתו מעשיית מעשה אבל אם נניח שיסוד החיוב הוא מה שממונו הזיק מה שייך בזה פטור אונס, וכי יפטר על מעשי שלוחו בטענת אונס, וע"כ דאם שמר אין סיבה לחייבו ולא שהשמירה פוטרתו משום אונס.

ויסוד הדבר, דבאמת גזה"כ הוא שחייב האדם על נזקי ממונו כמו שהוא חייב על נזקי גופו וממונו כמותו לענין זה, דלא מסתבר שכל גדר חיובו הוא על שלא שמר ממונו דאין זה אלא גרם וגרמא בניזקין פטור בכל מקום, אלא ע"כ דחייבתו תורה לשלם על נזקי ממונו, אך מ"מ הבינו הראשונים דלא נתחייב האדם לשלם נזקי ממונו ואינו אחראי על הנזק שנעשה ע"י ממונו אלא כשפשע ולא שמר ממונו, דלעולם לא יתחייב אדם בתשלומין אלא בא' משני ענינים או כשנהנה משל חבירו או כשעשה לו עול וגרם לו הפסד, ונראה פשוט לכאורה דלעולם אין האדם חייב בתשלומי נזק מגזה"כ כהלכתא בלא טעמא ולמה יהא האדם חייב על נזקי ממונו אם לא שהתורה הטילה עליו שמירתו ומה בין ממונו לממון אחרים, אלא הגדרת הדין כן הוא דכאשר פשע האדם בשמירת ממונו הוא חייב על נזקיו ונמצא דהסיבה הראשונה לחיובו הוא פשיעתו בשמירה אך אין עצם הפשיעה מחייבתו אלא דכאשר פשע בשמירת ממונו הוא חייב על עצם מעשי הנזק של ממונו, וכעין שמצינו שהאדם חייב על נזקי שלוחו (אם לא דאין שלד"ע או באופנים שבהם ישלד"ע), דע"י מינוי השליח הוא מתחייב אח"כ על מעשיו כמו"כ הפשיעה בשמירה הוי סיבה שיתחייב אח"כ על מעשי ממונו, וכיון שאין אנו באים ליחס לאדם את עצם מעשה ההיזק אין לפטרו משום גרמא בניזקין דבאמת גרמא לאו עשייה היא וכמבואר בשבת ק"כ ע"ב אך מ"מ חייבתו תורה על נזקי ממונו (כמו שהוא חייב על מעשי שלוחו) כשלא שמרו כראוי. ובד"ז אין סתירה בין דברי הראשונים דמשמע מהם דהוא חייב משום שלא שמר ובין הנראה מדברי הגמ' דהחיוב משום שממונו הזיק וגם דברי הרמב"ם בנזק"מ ובמו"נ משלימין אלו את אלו ואין ביניהם סתירה כלל.

ולפי"ז יש מקום לשני היסודות הנ"ל דלולי שפשע בשמירתו לא היה מתחייב על נזקי ממונו אך אין החיוב משום עצם הפשיעה כחיוב השומר על פשיעתו בפקדון אלא הפשיעה הוא סיבה שע"י הוא חייב על נזקי ממונו.

ובדרך זה מיושבת קושית האחרונים דמאי שנא דין שומר דאם ודאי פשע ויש ספק אם נתחייב ע"י פשיעתו אמרינן דחייב והוי כספק בפרעון וכמבואר ברמב"ם פ"ב משאלה ה' לגבי ספיקות בשמירה בבעלים דב"מ צ"ו ע"ב וכן בפ"ג משכירות ה"ח בספק אם היה יכול להציל ברועים ובמקלות, ומ"ש מספק בנזקי ממונו דאמרינן ביה המוציא מחבירו עליו הראיה ופטור אף דבודאי פשע ולא שמר את שורו כמבואר בב"ק ל"ה ע"א בשור שהיה רודף אחר שור אחר ובדף מ"ו ע"א בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה, ובאור שמח נתקשה בזה בפ"ט מנזק"מ ה"ב ועיין בגידולי שמואל בריש ב"ק, ולהנ"ל ניחא דסיבת חיוב השומר הוא עצם פשיעתו, אבל בנזק"מ אין הפשיעה אלא סיבה שעל ידה הוא חייב על נזקי ממונו ועיקר סיבת החיוב ויסודה הוא מעשה הנזק שנעשה ע"י ממונו ואם יש ספק אם נעשה היזק ע"י ממונו הוי ספק בעיקר החיוב וסיבתה, ועוד מתיישב בד"ז מה דחייב בהא דפותקין ביבותיהן אף שפטרוהו משמירה, דאם הפשיעה בשמירה היא סיבת החיוב ממש אי אפשר שיתחייב בתשלומי נזיקין כשלא פשע בשמירתו כמו שגזלן לא יתחייב ללא גזילה וז"פ, אך אם אין מצות השמירה אלא סיבה רחוקה לחיוב דמשום מצות השמירה חייבתו תורה על מעשה הנזק של ממונו יש להבין דאף שהתנה יהושע לפטרו ממצות השמירה לא פטרוהו ממעשה הנזק של ממונו, ודו"ק בזה היטב כי נכון הוא.

ו

הנה האור שמח בפ"ד מנזק"מ ה"ד נסתפק בשומר אבידה אם חייב על נזקיה וכתב דלפי"ד התוס' בב"ק נ"ו ע"ב לכאורה מתבאר דאינו חייב שהרי לא קיבל על עצמו שמירתו וגם לא הוציאו מרשות הבעלים שהיו מצווים בשמירתו ועי"ש מה שכתב בזה.

אך לכאורה יש להוכיח מתענית כ"ה ע"א דחייב בהני עיזי שהיה ר"ח בן דוסא שומר אבידה עליהם ואמרי ליה קא מפסדן עיזך משמע שהיה הוא חייב בשמירתן ובנזקיהן וכ"כ המהרש"א שם, אך באמת יש לחלק דאפשר דהמוצא בהמה ונתחייב לשמרה ולהשיבה באמת אינו חייב בנזקיה וכמ"ש האו"ש, אך אם מצא אבידה ומכרה כדין וקנה בהמה באמת חייב בשמירתה ובנזקיה כיון שהוא קנאה מרצונו ולא בע"כ בא תח"י, ועדיין צ"ע בזה.

ועוד ראיתי בתשובה מהגאון מהר"ם אראק (ב"צפונות" ט"ז) שכתב דלשמואל דשור שנמצא נגחן המקח קיים ואזלינן בתר מוחזק אם הלוקח כבר שילם דמים דמ"מ הלוקח פטור על נזקי השור כיון שהוא מוחזק, ולענ"ד זה תמוה דכיון דהכרעת הדין שהשור נשאר ברשותו משום חזקת ממון והוא כבעלים גמורים עליו בודאי הוא חייב בשמירתה ונזקיה ואכמ"ל בזה.

תגיות: