מכירת הבכורה בגדרי קנין סיטומתא וחליפין

מרן הגאב"ד שליט"א
  • הדפסה

הנה הארכנו לעיל (סי' ל') לבאר דיעקב אבינו קנה את הבכורה בשני קנינים שיש מרבותינו הראשונים שחידשו דמהני בדבר שלא בא לעולם, קנין סיטומתא וקנין חליפין, ונבאר במה שאני קנינים אלו מכל שאר קנינים שבהם קיי"ל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

הנה מצינו בדברי רבותנו הראשונים דיש אומרים דקנין סיטומתא מהני אף בדבר שלא בא לעולם, כך מבואר בדברי המרדכי בשבת (סי' תע"ג) שנחלקו בזה הראשונים וכ"כ בשו"ת הרא"ש (כלל י"ג סי' כ') ובשו"ת חת"ס (חו"מ סי' ס"ו) נקט דקנין זה מהני אף בדבר שלא בא לעולם, [אמנם בקצוה"ח (סי' ר"א סק"א) נקט דלא מהני ועי"ש בנתיבות] וצ"ב מה בין קנין זה לשאר הקנינים ובמה נחלקו הראשונים בזה.

ונראה, דהנה יש לחקור בקנין מחודש זה, שאינו במעשה מסויים אלא לפי מנהג הסוחרים ובני האדם לפי מנהג מקומם וזמנם, מה יסודו ומה נתחדש בו, דיש לפרשו בשני דרכים, א' יסוד קנין סטומתא הוא ההנחה שאפשר להוסיף על מעשי הקנין שבתורה, דכיון דמעשי הקנין אינם הלכתא בלא טעמא אלא מעשים שונים שמבטאים ומסמלים בעלות עפ"י ההגיון ונסיון החיים (וכמו שבארתי במק"א בקונטרס על אבות הקנין ותולדותיהם) לא ננעלו שערי הקנין ואפשר להוסיף על קניני התורה, וכל מעשה שמבטא ומסמל בעלות בעיני בני אדם במקומן ושעתן דינו כקנין גמור. ב' באמת אין להוסיף על קנינים שבתורה ואין לגרוע מהם כפי שפשוט שאין קנין אשה זולת כסף שטר וביאה וכן בעבד וכדו', אלא שגדר סטומתא הוא דכאשר יש הסכמת בנ"א לקנות ע"י מעשה מסויים מהני משום שבזה לא צריך מעשה קנין, דכיון דכך נהגו להקנות במעשה זה אנן סהדי דכאשר עושים כן גמרו ומקנו ומהני מצד הגמר דעת ולא מצד מעשה הקנין דבאמת הוי כמעשה קוף בעלמא מבחינת תורת הקנינים.

והנה בארתי בכמ"ק (עיין מנחת אשר ב"ב סי' ל"ב והארכתי יותר בכתובים) דאף דמצינו בכמ"ק דהיכי דאנן סהדי דגמר ומקנה לא צריך מעשה קנין, (ועיין קידושין ט' ע"ב, בכורות יח ע"ב תוד"ה אקנויי, שו"ת רעק"א סי' ל"ז, ובעוד מקומות רבים), מ"מ היכי דצריך מעשה קנין עצם הקנין הוא הסיבה להעברת הבעלות וחלותו, ואין הקנין כהוכחה וסמל לגמירות דעת בלבד. אך יש רבים מן האחרונים שנקטו דכל מעשי הקנין אינם אלא לעשות גמירות דעת או להוכיח על גמירות דעת, ולשיטתם י"ל בפשיטות דגם בסיטומתא יש גמ"ד ולכן קונה, ואף לדרכנו י"ל דכיון דכך נהגו כולי עלמא יש בזה ביטוי אמיץ לגמ"ד ודו"ק. ולפי"ז אפשר דקנין סטומתא באמת אינו מוגדר כלל כמעשה קנין אלא דמהני משום דאנן סהדי דגמר ומקנה. ומ"מ קבעו חכמים דרק כשיש מנהג קבוע ומקובל יש בזה דרגה נוספת דגמר ומקנה, ודו"ק.

ואף דנראה מש"כ החזו"א בבכורות (סי' י"ט אות ג') דאין לדמות בזה מילתא למילתא ואין לנו דגמר ומקנה ללא מעשה קנין אלא במקומות שאמרו חז"ל, וכ"כ בנחל יצחק (סי' מ') מ"מ אפשר דגם סטומתא בכלל זה דזה יסוד וביאור קנין זה שמצינו בחז"ל והרי זה כאילו אמרו להדיא "גמר ומקנה", ועוד אפשר דסטומתא שאני כיון שענין כללי הוא לסתם בנ"א שבכך גמרי ומקני ודו"ק.

ונראה לכאורה דאם סטומתא מעשה קנין הוא בודאי לא מהני בדשלב"ל דלא עדיף קנין קלוש ומחודש זה מכל קניני התורה דלא מהני בדשלב"ל, אבל אם אינו קנין וכל חידושו דלא צריך קנין במקום סטומתא וכל חלותו וגדרו משום גמ"ד אפשר דמהני אף בדשלב"ל, דרק במעשה קנין נתחדש גדר זה דצריך הוא לחול ולהתפס על חפצא בשעת עשייתו אבל כאשר כל חלות ותוקף הקנין נובע מהסכמת בני אדם חל הוא על פי הסכמתם אפילו בדשלב"ל, וזה נראה לכאורה ביאור מה שנחלקו הראשונים בקנין זה אם מהני בדשלב"ל.

אמנם בכל עיקר קנין זה נחלקו הפוסקים אם הוא מה"ת או מדרבנן, דעת הרמ"א בשו"ת (סי' פ"ז) והנתיבות (סי' ר"א סק"א) דאינו אלא מדרבנן, ודעת החת"ס בשו"ת (יו"ד סי' שי"ד) דהוי מה"ת, ובשו"ת דבר אברהם (ח"א סי' א') חידש דמקור קנין זה חליפין הוא דכתיב ביה "וזאת לפנים בישראל" וכו' (רות ד' ז'), הרי דכל עיקר קנין סודר אינו אלא משום דכך נהגו, אך מסוגית הגמ' בקידושין (ג' ע"א) שדנו למה אין אשה נקנית בחליפין ודאי לא משמע כדבריו ופשוט שלא יעלה על הדעת דיהני סיטומתא בקידושין, ואף שיש לדחות לשי' התוס' דזה באמת מסקנת הגמ' דלאו מתורת כסף הוא אלא מדין סטומתא ומשו"כ לא מהני בקי', אך מדברי הראשונים לא משמע דיש צד דחליפין מהני מדין סטומתא, [אלא מצינו דעת אחד הראשונים, ר' פנחס אחי הרא"ה המובא בריטב"א בב"מ ע"ד דסטומתא מטבע מסוים הוא וניתן בתורת חליפין ומדין קנין סודר הוא עי"ש], והארכתי במק"א.

ב

אך באמת נראה עפ"י מה שדקדקתי מדברי רבותינו הראשונים דרך שלישית ביסוד גדר סיטומתא, ויסודו דבאמת אין כאן קנין כלל לא מצד מעשה קנין ולא מצד גמ"ד, אלא מנהג יש כאן וכח הסיטומתא אינו אלא כח המנהג, שהרי כך כתב הרשב"א בב"מ שם "ושמעינן מינה שהמנהג מבטל הלכה וכל כיוצא בזה, שכל דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונין" וע"ע בשו"ת הרא"ש כלל כ"ז סי' ח' כאשר הוא דן בדיני מצרנות כתב בתו"ד "הרי כתבתי לך דין תורה אבל אם הוא מנהג בעיר שכל פרעון שאדם פורע לקניית בתים כשנותן המעות ליד הסופר שבזה הוי פרעון.... נמצא מנהג זה מבטל ההלכה מאחר שהמנהג פשוט הוא בעיר, כדאמרינן האי סיטומתא קניא, שכל קנין שנהגו לעשות כן סוחרי העיר הוי קנין", וכ"ה בשו"ת הרדב"ז ח"א סימן תנ"ב "והוי יודע שאין הדברים אמורים אלא באתרא דליכא מנהגא דהדרי לדינא דתלמודא אבל אם יש מנהג במדינה שקונין ע"י נתינת טבעת או נתינת משכון או תקיעת כף או כיוצא בדברים אלו כל שנהגו בני המדינה שזה קונה הרי זה קנין גמור לפי שכבר ידעת שהמנהג עיקר גדול בדיני ממונות ועלה אמרו דמנהג מבטל הלכה" ועוד כתב בשו"ת הרדב"ז ח"א סימן תק"ג "אלא גדר הדבר הוא כי כל הדברים אשר תקנו רבנן דלהוי קנין אית להו דינא דאורייתא דעל סמך זה נושאים ונותנים בני העולם ולא גרע מהמנהג דאמר רשב"ג מנהג מבטל הלכה וקיי"ל כותיה".

ולענ"ד מבואר מכל דבריהם דרך חדשה בסיטומתא, דבאמת אין כאן "קנין" כלל אלא מנהג בלבד אלא שזה כח המנהג שמבטל הלכה ועל האדם לנהוג בפועל כפי המנהג המקובל וכיון שנהגו להתייחס לסיטומתא כקנין זכאי הוא לנהוג מנהג בעלמא וממילא נעשה באמת בעלים וכמ"ש החזו"א (חו"מ סי' י"א אות כ"ג) "דין של בי"ד הוא המעמיד את ממונו של העולם לרשויות של בנ"א וכל מי שהדין מזכהו על אותו ממון הוא הבעלים עפ"י התורה", וכיון שהמנהג קובע ממילא בעלים הוא וזכאי לממש בעלותו (ואי"צ בזה הפקר בי"ד כמובן למעיין ישר).

ודרך זה נראה עיקר בביאור שיטת הראשונים דסיטומתא מהני על דבשלב"ל דכיון דאין הלכה זו מושתתת על דרכי הקנינים אלא על כח המנהג, אין לך בו אלא מנהגו והמנהג מבטל הלכה, ודו"ק.

והנה הרא"ש לכאורה סתר דבריו בשאלה זו אם סטומתא מהני בדשלב"ל דבכלל י"ב סימן ג' כתב לגבי מה שנתן לאיש א' סנדקאות טרם נולד בנו דלא מהני בדשלב"ל ובכלל צ"ז סימן א' כתב דמהני, אך באמת נראה דאין בזה סתירה אלא דבמקום שנהגו להדיא להקנות דשלב"ל בסטומתא מהני כהא דכלל צ"ז שם כתב להדיא דמהני משום דמנהג מבטל הלכה אבל במקום שלא נהגו להקנות דשלב"ל, אף דעצם הקנין סטומתא הוא לא מהני בדשלב"ל דמ"מ לא נהגו לעשות כן בדשלב"ל ואין כאן מנהג להיתלות עליו, ודו"ק כי פשוט הוא.

אך יש להדגיש, דעצם היסוד "מנהג מבטל הלכה" לא מצינו בש"ס בבלי, אלא פעמיים בירושלמי ביבמות (ס"ו ע"א) ובב"מ (כ"ז ע"ב), ונראה דשני מקורות אלה שני ענינים שונים הם, דביבמות מדובר בשאלה אם חולצין במנעל ואמרו שם "אם יבוא אליהו ויאמר שחולצין במנעל שומעין לו, שאין חולצין בסנדל אין שומעין לו שהרי הרבים נהגו לחלוץ בסנדל והמנהג מבטל את ההלכה", ונראה ברור דאין הכונה שהחליצה מועילה משום המנהג דאטו אם ינהגו לקדש אשה בשתיית משקה נאמר דתהא מקודשת משום דמנהג מבטל הלכה, אלא פשוט דרק בממונות יש כח במנהג לבטל הלכה, ומשו"כ צ"ל דאין הכונה שם אלא דסמכינן אמנהג אף שנראה לכאורה דאין זה ההלכה, ובב"מ מדובר בשכירת פועלים ואמרו דבמקום שנהגו שלא להשכים ולהעריב אינם חייבין להשכים ולהעריב דמנהג מבטל הלכה, ונראה פשוט דכונתם דלגבי חיובים שבין אדם לחבירו הכל תלוי במנהג אבל עדיין אין ללמוד מזה דכח המנהג יכול לחדש קנין, אלא שהראשונים הרחיבו והעמיקו ביטוי זה "מנהג מבטל הלכה" וקבעוהו ביסוד דין סטומתא. ונראה להוכיח כדרך זו גם מדברי הגר"א, דהנה בחו"מ סימן ק"מ סעיף ח' כתב הרמ"א "מקומות של בית הכסנת שהמנהג שכל אחד כותב שמו עליו הוי כשטר וכל מי ששמו עליו הוי שלו ואין למערער עליו כלום" ובבהגר"א ל"ד כתב "ב"מ ע"ד האי סטומתא ....ושם לקנות...ונלמד ג"כ לענין ראיה", ואת"ל דמהני משום גמ"ד מה ענין קנין לראיה, אלא ע"כ דכל כח הסטומתא מכח המנהג וככחו בקנין כך כחו בראיה, דו"ק בזה כי ברור הוא.

והנה לכאורה מצינו הלכה זו דסטומתא אף בירושלמי, (קידושין ט"ז ע"א) "בקצצה בשעה שהיה אדם מוכר שדה אחוזתו היו קרוביו מביאין חביות וממלין קליות ואגוזים ושוברין לפני התינוקות והתינוקות מלקטין ואומר נקצץ פלוני מאחוזתו ובשעה שהיה מחזירה לו היו עושים כך ואומרים חזר פלוני לאחוזתו" הרי שהיו קונים בקצצה אף שאין בו א' מגדרי הקנין הידועים, ולכאורה הוי כעין קנין סטומתא ומנהג הסוחרים, אלא דלכאורה קנין זה תימה, דהלא אין הקונה והמקנה עושים כלום אלא "קרובים מביאין חביות ושוברין לפני התינוקות והתינוקות מלקטין" ותימה לומר דיש קנין שאין בו שום השתתפות של הקונה והמקנה, והלא כתב הרא"ש בשו"ת שם כלל י"ב דבסטומתא צריך דוקא מעשה ודבור לא מהני, אך לכאורה פשוט דלא יתכן מעשה קנין שלא נעשה ע"י הקונה, המקנה או שלוחם.

אמנם לדרכנו הנ"ל דכל כח הסטומתא אינו אלא מכח המנהג שמבטל הלכה, יש לומר דמהני אף בכה"ג ודו"ק כי ברור הדבר, אך מטעם אחר נראה ברור דאין כונת הירושלמי לקנין סטומתא שהרי בהמשך דבריהם אמרו שם "אף מי שהוא נושא אשה שאינה הוגנת לו היו קרוביו מביאין חביות" וכו' הרי דגם בקידושין אמרו כן ובקידושין פשוט דלא מהני סטומתא ומנהג, אלא ע"כ שהיה בזה מנהג בנוסף על הקנין ולא שבכך היו קונים, כך נראה ברור לענ"ד.

ג

הרי נתבאר דרבים מן הראשונים פירשו דאין הסטומתא מושתת על גדר קנין וכל כחו כח המנהג הוא, וכך מבואר גם בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן ש"פ) אך מכיון שנתקשיתי בהבנת דבריו אעתיק לשונו "הרי מוכח בהדיא דכל דבר שבממון יש לו שני פנים במה שיתקיים או באחד מהדרכים הברורים כדין תורתנו הקדושה או בדברי חכמים ז"ל שתקנו בתלמוד או בכל תנאי שיתנה האדם עם חבירו ומטעם זה יועילו דרכי ההקנאות הנוהגים הסוחרים אע"פ שאינם כתובים בתורה ואינם מן הדין אלא כיון שנהגו כך הו"ל כתאני שכל אחד מתנה עם חברו שכשיהיה כך יתקיים הדבר ואדעתא דהכי תינח וסלקי ומטעם זה אמרינן בגמ' פרק איזהו נשך (דף ע"ד ע"א) אמר רב פפא משמיה דרבא האי סיטומתא קניא".

והנה מדקדוק בדבריו נראה דלא כהבנת הרשב"א והרא"ש והרדב"ז דסטומתא מהני משום דכך המנהג, אלא דיסוד הסטומתא הסכמת הצדדים היא, וכל מה דמהני מנהג הסוחרים משום דמסתמא ניחא להו לקונה ומקנה אך יסוד הקנין לא צריך מנהג כלל אלא משום דמהני "כל תנאי שיתנה האדם עם חבירו", וזה חידוש שלא ידעתי להולמו, ולית נגר ובר נגר ליפרקניה.

ד

בגדר קנין חליפין

והנה גם בקנין חליפין מצינו בשו"ת תמים דעים להראב"ד (סי' ק"ס) שחידש דמהני אף בדבר שלא בא לעולם, והביאו המהרש"ם במשפט שלום (כ"ט י"ז) ונראה לבאר שיטה זו עפ"י הבנת גדר קנין זה.

הנה דנו הראשונים בכמה מקומות אם חליפין מתורת כסף הוא, והתוס' בקידושין (ג' ע"א) כתבו דנחלקו בזה המקשה והתרצן שם, דהמקשה שהקשה שתהא אשה נקנית בחליפין נקט דחליפין מתורת כסף הוא והתרצן ביאר דהוי קנין בפני עצמו ואין תורת כסף עליו, אך בדברי הרשב"א בשבועות (ל"ט) ובשו"ת (ח"ד סי' ר"ב) מבואר דאף למסקנת ההלכה אפשר דחליפין מתורת כסף היא וע"ע בריטב"א קידושין (כ"ב ע"ב) שכתב דנחלקו הראשונים אם עבד כנעני קונה עצמו בחליפין ושורש הפלוגתא ביסוד גדר קנין חליפין אם הוי מדין כסף או לא עי"ש, וצ"ב בצדדים אלה ובפרט לשי' התוס' דבאמת לאו מתורת כסף היא מה גדרו ומהותו.

וכבר ביארתי במק"א דאם חליפין מתורת כסף הוא פירוש הדבר ששניהם מיוסדים על יסוד התמורה וזה גדרם המשותף שיש בהם תמורה וחילוף שהנותן מקבל תמורה לנתינתו, אלא שחלוקים הם זה מזה בכך שהכסף הוא תמורת ערך וחליפין הוא תמורת עצם, דבכסף אין כלל חשיבות בעצם הדבר מה הוא ומה צורתו ואף הנאה מהני מדין שוה כסף כרקוד לפני והנאת קבלת אדם חשוב ועוד רבות כהנה אך צריך שיהיה ערך ושוויות שוה פרוטה, ומאידך חזינן בחליפין דקונין בכלי אעפ"י שאין בו שוה פרוטה וכל תנאיו בעצם הדבר הם, שיהיה כלי ולמ"ד אחד פרי ושלא יהיה מטבע ויהיה דבר המסויים למעוטי חצי אגוז וכדו' [ונראה ביאור מה שאמרו דמטבע לא עבדי חליפין משום דדעתיה אצורתא, משום דכל מהות המטבע וענינו בצורתו ולא בעצם וכל קנין חליפין תמורת העצם הוא ולפיכך מטבע לא עבדי חליפין].

אך מצינו דרך אחת בביאור קנין חליפין בדברי הראשונים, ולפיו, כל גדר קנין זה בעצם מעשה נתינת הסודר, ונתינה זו היא מעין סמל שעל ידו גמרו הצדדים להקנות ולקנות, וכלשון רבינו יונה בב"ב (מ' ע"א) "כל עיקר הקנין לגמור הדבר ולחזקו" וכ"כ המאירי (ב"מ ז') "אין אנו צריכין אלא לנתינה, ר"ל שיתן לו הקונה דבר זה שלו על שם שכמו שהוא מקנה לו דבר זה בלא שום הערמה כך הוא מקנה לו אותו דבר בלב שלם והוא הוא שנקרא קנין זה חליפין", וחזר וכתב (ושם מ"ה) "וענינו שכשם שהוא מקנה לו דבר זה בלב שלם ובלא שום סייג כך יהא הוא מוכר לו אותו דבר בלא שום סייג והערמה", ודו"ק עוד בלשון רש"י (ב"מ מ"ז ע"א) "ובאין לקיים דברי מכירתן ע"י קנין" [וע"ע בחינוך מצוה של"ו שפירש "לקיים כל דבר" דחליפין מהני בכל דבר ואף בכל התנאים שבין אדם לחבירו וכ"כ בספר המקח לרב האי גאון], ויסוד הדברים דקנין זה אין בו תמורה כלל ואינו אלא מעשה סמלי המבטא רצונם לגמור ולחזק את מה שהחליטו ביניהם לקנות ולהקנות.

ועוד פירוש מחודש כתב החזו"א בקנין זה בחזו"א (ב"ק סי' ט"ז אות י"ב) וז"ל "קנין חליפין יסודו חוב גברא שמתחייב כנגדן אלא שאין כאן חוב בפועל שהחוב והפרעון באין בבת אחת שעל ידי זכיית הסודר קונה הלוקח במקח" וכבר כיונתי לדעתו הגדולה במנחת אשר לב"ק (סי' מ"ה) שם ביארתי דקנין חליפין אינו חל באופן ישיר על החפץ אלא על הגברא וממנו משתלשל הקנין לממונו משא"כ בקנין כסף שחל באופן ישיר על תמורתו, ולא כהבנת מרן הגר"ש שקופ שקנין כסף חל מצד התחייבות המקנה, אלא גדר התמורה של הכסף יסודו שעל ידי קבלת התמורה נקנה החפץ לקונה ונכנס זה תחת זה, אבל בחליפין חל חיוב על המקבל והקנאת החפץ היא פריעת חיוב זה, ועיין ירושלמי מעשר שני (ב' ע"א) לגבי המחליף עם חבירו בלשון שאינו מחייבו "מכיון שאינו יכול להוציאו ממנו בדין אין אלו חליפין" ודו"ק בזה כי הדברים עמוקים, וקצרתי בהם מאוד.

והנה לדרך א' הנ"ל נראה פשוט דגם בחליפין אין אדם מקנה דשלב"ל וכדין כסף דין החליפין דיסוד אחד לשני קנינים אלו וכן סתימת הפוסקים דאף חליפין לא מהני בדשלב"ל וכ"כ בתשב"ץ (סי' רפ"א), אבל לשני דרכי הבנה הנ"ל שלפיהם קנין זה אינו על החפץ אלא על הגברא אפשר דחל גם בדשלב"ל (וכדרך שיכול אדם לשעבד דשלב"ל כמבואר ברמ"א סי' ר"ט סעיף ד'), ודו"ק בכ"ז כי קצרתי.