עונש המאסר בהלכה

מרן הגאב"ד שליט"א
  • הדפסה

ויאסוף אותם אל משמר שלושת ימים... ויאמר אליהם יוסף... אם כנים אתם אחיכם אחד יאסר בבית משמרכם (בראשית מ"ב י"ז – י"ט).

א

כבוד ידידי דחיל ומוקיר רבנן השופט המלומד...

נעימות בימינך נצח.

במה ששאל לדעתי על שאמר לו הרב... שכל עונש המאסר מנהג הגויים הוא ולא מצינו בהלכה רשות לעצור אדם, כיון שאין הדברים נוגעים למעשה ואין ידי שומרי התורה תקיפה בזמנינו לקבוע סדרי המשפט בארצינו הק' אכתוב לו רק בקיצור עיקרי הדברים.

הנה בתורת ה' מצינו את ענין המאסר בב' מקומות, במקושש עצים דכתיב ביה "ויניחו אותו במשמר כי לא פורש מה יעשה לו" (במדבר ט"ו ל"ד), ובבן האשה הישראלית שנקב את ה' דכתיב ביה "ויניחו אותו במשמר לפרש להם על פי ה'" (ויקרא כ"ד י"ב). הצד השוה שבשני מקורות אלו, שלא מדובר בהם במאסר כעונש, אלא כשמירה על העבריין עד אשר יתברר דינו ועונשו. (במקושש ידעו שהוא חייב מיתה אלא שלא ידעו מה עונשו ובאיזה מיתה, ובמגדף לא ידעו כלל אם חייב מיתה או לא, כמבואר בסנהדרין ע"ח ע"ב ומבואר בתורת כהנים שם, דמשום כך לא הניחו שניהם באותו המשמר, ולמדנו מזה דאין להניח במאסר אחד מי שעבר עבירה חמורה ומי שעבר על קלה, ודו"ק).

ב

אמנם הצד השוה שבשני אלה שלא היה ספק בעצם עובדת החטא אלא בעונש, אם חייב מיתה בכלל או באיזה מיתה, וע"ע בסנהדרין (קי"ב ע"א) דכשיש ספק אם רוב בני העיר עבדו עבודה זרה ויש לה דין עיר הנדחת, דנים כל אחד ואחד וחובשין אותם עד שיעמדו למנין וידעו אם יש להם דין עיה"נ ודינם בחנק או כיחידים ודינם בסקילה, עי"ש היטב, וגם שם אין הספק בעצם החטא אלא בדין העונש, אך עדיין צריך עיון האם ראוי לאסור אדם עד שיתברר חטאו ופשעו, וגם בזה מצינו סוגיא מפורשת בסנהדרין (ע"ח ע"ב) "מאי דכתיב 'ונקה המכה' מלמד שחובשין אותו, וברש"י מבואר שאוסרים אותו עד שיתברר אם ימות המוכה או לא, וחובשין אותו שלא יברח, הרי לן מקור מפורש דמותר לאסור אדם כדי למנוע בריחה או שיבוש הליכי חקירה ומשפט, וכ"ה בירושלמי סנהדרין ל"ו ע"ב עי"ש.

ועדיין אין לנו אלא כשאין ספק בעצם ביצוע העבירה, אלא שספק אם בסופו של דבר יתקיימו התנאים המחייבים מיתה כהא דהמכה חבירו וספק אם ימות כתוצאה מן המכה, אבל כשיש ספק בעצם ביצוע העבירה מה דינו, דבר זה נפשט מן הירושלמי בסנהדרין (פ"ז ה"ח) "אלא כיני פלוני הרג את הנפש והרי עדיו שהרג את הנפש יהא תפוס עד שיבואו עדיו" ובפני משה ביאר דאף שעדיין לא העידו ולא נחקרו מ"מ חובשין את הנאשם עד אשר יעידו העדים ויחקרו ויקום דבר או יפול.

אך בחידושי הר"ן בסנהדרין (נ"ז ע"א) כתב "נראה מתוך הירושלמי שמכיון שהעדים אמרו לפני הבית דין פלוני גדף אעפ"י שלא קבלו עדותן חובשין אותו, אבל אם לא באו עדים בפנינו אינו בדין לחובשו ולבזותו חנם" הרי דס"ל דאין לאסור אותו עפ"י חשד בעלמא אלא כאשר העידו עליו אלא שעדיין לא נתקבלה עדותן, אך צ"ע מלשון הירושלמי "יהא תפוס עד שיבואו עדיו", וצ"ע.

והנה בכל הנ"ל לא מצינו מאסר אלא בעון מיתה ולא בעבירת ממון אך כבר מצינו ביוסף שעצר את אחיו כדכתיב "ויאסוף אותם אל משמר שלשת ימים", אך אין מביאין ראיה מן המקרא.

ולגבי שחרור בערבות הנהוג בזמנינו, נראה שאין זה נכון לפי תורה, לפחות לא בחייבי מיתות, וכך מפורש במכילתא שם, "יכול יתן ערבים ויטייל בשוק ת"ל אם יקום והתהלך בחוץ, מגיד שחובשין אותו עד שמתרפא" הרי דאין מקבלין ערבות לשחרר את המכה, אמנם אפשר שאין הדברים אמורים אלא במכה רעהו ועדיין לא מת דאפשר דבחבישה זו יש גם צד ענישה אבל כשעדיין לא נחקרו העדים דכל תכלית החבישה רק כדי שלא יברח אפשר דהכל תלוי בראות עיני הבי"ד ואם נראה דהערבות יספיק שלא יברח מותר לקבל ערבות ולשחררו, וצ"ע בזה עדיין.

והנה בכל אלה לא מצינו אלא מאסר עד למשפט כדי שלא ישתמט מלעמוד בדין, אמנם מצינו מקורות בהלכה לעוד שני סוגי מעצר, כעונש, וכאמצעי כפיה לקיים פסק דין.

ג

הנה כבר מצינו במשנה ענין המאסר אף כעונש ולא רק כאמצעי ביניים שלא יברח וישתמט מלעמוד בדין או מחשש שמא ישבש הליכי משפט, בסנהדרין (פ"א ע"ב) מבואר שיש מאסר גם כעונש ובשלש אופנים מצינו עונש זה, א' במי שלקה ושנה שמכניסין אותו לכיפה ומאכילין אותו שעורים עד שתהא כריסו נבקעת, ב' ההורג את הנפש שלא בעדים, מכניסין אותו לכיפה ומאכילין אותו לחם צר ומים לחץ, ג' שם בברייתא במי שהתרו בו ג' פעמים כונסין אותו לכיפה, ובכל שלש אלה המאסר הוא העונש ולא כאמצעי זמני בלבד. אך באמת בכל אלה אין המאסר עצם העונש אלא אמצעי להביא למות העבריין וכמבואר שם (פ"ב ע"ב) עי"ש היטב.

וחידוש מצינו ברמב"ם (פ"ד מרוצח הלכה ה') שגם ההורג ע"י שליח ושכיר שיש רשות ביד מלך להרגו "הרי שלא הרגם המלך ולא היתה השעה צריכה לכך, הרי בי"ד חייבין מ"מ להכותם מכה רבה הקרובה למיתה, לאסרם במצור ובמצוק שנים רבות ולצערן בכל מיני צער, כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים וכו'", והלכה זו אין לו מקור בדברי הגמ', ומ"מ יסוד הלכה זו כדי להפחיד ולהרתיע למען ישמעו ויראו כמבואר בדברי הרמב"ם, וכ"כ הריב"ש להלכה (סי' רנ"א) עי"ש.

אך באמת מצינו לכאורה מקור בתורה למאסר כעונש דהלא כשהתנבאו אלדד ומידד במחנה אמר יהושע למשה "אדני משה כלאם" (במדבר י"א כ"ח), הרי שהיה אומר לאסרם כעונש, אמנם רש"י שם הביא שם את פי' הגמ' (גיטין ז') "הטל עליהם צרכי צבור והם כלים מאליהם", וע"ע ברמב"ן עה"ת שם שכתב פירוש א' שהיו נראים כמשתגעים ואמר יהושע להכניסם לכלא כעין בית משוגעים, ועוד הביא מתרגום ירושלמי שימנע מהם רוה"ק כמ"ש שפתי לא אכלא, אך מ"מ פשטות הכונה למאסר וא"כ מצינו מאסר כעונש בפרשה זו. אך אפשר שהכונה היתה לכלוא אותם כדי שלא יתנבאו לעם שלא כדין ואין זה עונש, ועדיין צ"ע.

ד

ולגבי מאסר כאמצעי כפיה לא מצינו לזה מקור מפורש בדברי חז"ל, אך בדברי הראשונים מצאנו לזה מקורות רבים, עיין רש"י פסחים (צ"א ע"א) לגבי המבואר שם ששוחטין על החבוש בבית האסורין של ישראל "כגון לכופו להוציא אשה פסולה או לשלם ממון" ומבואר בדברי רש"י שהחייב ממון ואינו משלם יש מקום לאסור אותו וכן להוציא אשה האסורה לו, אך בשו"ת הרשב"א (ח"א סי' אלף ס"ט) כתב דאסור לאסור אדם על אי תשלום חוב וכ"כ הרא"ש בשו"ת (כלל ס"ח סי' י') אך בשו"ת הריב"ש (סי' תפ"ד) מבואר דאף שגם דעתו כדעת הראשונים הנ"ל מ"מ היו קהילות שבהם תיקנו לעצור מי שיש לו ואינו משלם חוב, וכ"ה בבית יוסף בחשן משפט (סי' צ"ז) עי"ש וכ"כ הרמ"א שם, ועי"ש בתומים (ס"ק י"ג) שכתב דבזמנו פשט המנהג לעצור לוה שאינו משלם ואין מוחה עי"ש, ועיין עוד בתומים (סי' ב' סק"ח) ובנתיבות (שם סק"ד). ועיין בשו"ת שער אפרים (סי' רפ"ג) שנשאל אם בית המאסר של הקהילה חייב במזוזה או לא, וחזינן מכל זה שגם בדורות האחרונים היה נפוץ בקהילות ישראל לעצור בנ"א על עבירות שונות אף שלא דנו דיני נפשות כלל.

ה

וכבר בימי הגאונים נהגו לעצור עבריינים כדי שלא יברחו וכדחזינן בשו"ת הגאונים שערי תשובה (סי' קפ"ב), שנחלקו ר' שרירא גאון ור' פלטוי גאון אם מותר לעצור אדם בשבת מחשש שמא יברח, ר' שרירא גאון כתב דאסור משום איסור עשיית דין בשבת ור' פלטוי גאון נקט דכיון שאין כאן עונש אלא מעצר מונע אין בזה איסור דין, ובימי האחרונים פסק השבות יעקב (ח"א סי' י"ד) להתיר מדעתיה מעצר בשבת ושלא כדעת ר' שרירא גאון ולא ידע שכיון לדעת אחד מגאוני קמאי ר' פלטוי גאון עי"ש. (ואפשר שלדעת רש"ג יש במאסר זה גם גדר עונש ולכן הוי כעשיית דין וצ"ע).

כתבתי בקיצור מקצת מקורות ממה שמונח בזכרוני להראות שאין כל חדש תחת השמש והמאסר על סוגיו השונים יש לו מקום בהלכה, אך מובן מאליו שאין הדין מסור אלא לבי"ד שפוסק בכל על פי התורה אשר יורוך ולא סר ממנו ימין ושמאל והדברים פשוטים וברורים כשמש בצהרי היום.