תוקף המנהג בדיני ממונות (תשע”ב)

מרן הגאב"ד שליט"א
  • Print

"ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם" (כ"א א').

א

 

הנה בששה מקומות מצינו במשנה שאמרו "הכל כמנהג המדינה". בארבעה מקומות מדובר במנהגי הממון, ובשני מקומות אמרו כן במצוות ובאיסורים.

א: בסוכה ל"ח ע"א אמרו כן בענין אמירת ההלל, "מקום שנהגו לכפול כופלין, הכל כמנהג המדינה".

ב: בבא בתרא ק"ס ע"א אמרו כן לגבי אופן כתיבת וקשירת גט מקושר , אמר רבן שמעון בן גמליאל הכל כמנהג המדינה. הרי לן לשון זה במה שנוגע למצוות וגט כריתות.

ג: בכתובות ס"ו ע"ב אמרו כן לגבי שומת נדוניא בכתובה דמוסיפין בו חומש, ומ"מ הכל כמנהג המדינה.

ד: בב"מ ס"ג ע"א אמרו כן לגבי הלכות שכירות פועלים, וזכויות הפועל.

ה: שם בדף ק"ג ע"א אמרו כן לגבי המקבל שדה מחבירו "מקום שנהגו לקצות יקצור, לעקור יעקור, לחרוש יחרוש, הכל כמנהג המדינה".

ו: בבבא בתרא ב' ע"א אמרו כן לגבי שותפין שרצו לעשות מחיצה "מקום שנהגו לבנות גויל, גזית, כפיסין, לבינין בונין, הכל כמנהג המדינה.

ומ"מ חזינן דאזלינן בתר מנהג המדינה לא רק בדיני המצוות ובאיסורין אלא אף בדיני ממונות

ובירושלמי אמרו פעמיים מנהג מבטל הלכה.

א: ביבמות ס"ו ע"א אמרו כן לגבי המנהג לחלוץ בסנדל.

ב: בבבא מציעא כ"ז ע"ב אמרו כן לגבי מנהגי שכירות פועלים.

הרי לן דגם בירושלמי השוו חכמים מידותיהן ולא חילקו בתורת המנהג בין דין לדין בין דיני איסורין לדיני ממונות.

ויש לעיין בזה, דהא תינח לגבי ענייני המצוות והאיסורים שיש בהם סייג לתורה ועבודת השם, כבר אמרו חז"ל (פסחים נ' ע"ב וחולין צ"ג ע"ב) "מנ"ל דמנהג מילתא היא, דכתיב 'שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך'". אך מה ענין המנהג בדיני ממונות ומאיזה צד הוא מחייב.

וכבר נתקשה בזה בשו"ת הרא"ש (כלל נ"ה סימן י') בדחותו את מה שנהגו שאשה יכולה להנחיל נכסיה לכל מי שתרצה ולבטל ירושת הבעל.

"וכל זה בתקנה שבית דין מתקנים ומפקירים ממון זה ונותנין אותו לזה, אבל על פי המנהג, לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה, דבשלמא בענין איסור, מתפשט המנהג שנהגו כל בני המדינה לנהוג איסור בדבר אחד, אף על פי שבשאר מדינות נוהגין היתר, כגון תרבא דאיתרא, שבני ארץ ישראל אוכלין אותו, ובני בבל נהגו בו איסור, וכן עשיית מלאכה בערבי פסחים ובט' באב וכיוצא בהן. אבל ממון, מה שייך מנהג, תקנת נשואין שעשו חכמים הראשונים, אינו מפורש בה, ואפילו לא ברמז, שנתנו כח לאשה להנחיל נכסיה למי שתרצה, והדור שעמדו אחריהם והתחילו במנהג זה שהאשה מנחלת נכסיה למי שתרצה, וכתבו הסופרים וחתמו העדים, ודאי מנהג של טעות היה. ואף אם היה באותו הדור דיין שדן לקיים מה שכתבו הסופרים, ועל ידי כך פשט המנהג, אין זה המנהג שראוי לסמוך עליו לענין הוצאת ממון, דאי אפשר להוציא ממון אלא בתקנת דין".

הרי שנקט הרא"ש דאין תוקף למנהג בדיני ממונות אלא לתקנה בלבד.

ובדברי גדולי הדורות מצינו בזה שלש דרכים.

א: כתב הרמב"ן בב"ב קמ"ד ע"ב לגבי מה שאמרו דמקום שנהגו להחזיר קידושין מחזירין (אם מתה ארוסה).

"הא דאמרינן מקום שנהגו לחזור מחזירין. יש מפרשים מקום שנהגו דקתני בכולה שמעתא סתמא כמקום שנהגו דמי קאמר, דאי איכא מנהג פשיטא דבתר מנהג אזלינן ואפי' במת הוא, וליכא מאן דפליג. ואיכא דאמרי כי אמרינן מנהגא מילתא היא כגון שהתנו עליו אנשי העיר או שבעה טובי העיר במעמדן אבל שאר מנהגי לא מבטלינן בהו הלכה אלא בהלכה רופפת, והלכתא כי האי לישנא בתרא, וכענין מה שאמרו ורשאין בני העיר להתנות וכו' בפרק קמא דמכלתין (ח' ב')".

הרי שהרמב"ן הביא בזה מחלוקת הראשונים. י"א דאזלינן בתר מנהג בכל דבר בממונות, וי"א דאין תוקף המנהג אלא אם תיקנוהו חכמים. וכל תוקף המנהג אינו אלא מכח התקנה, והרמב"ן נקט עיקר כשיטה זו.

אך שיטה זו יחידאה היא, ורבים נקטו דאזלינן בתר מנהג בממון משום דמסתמא נחתי אדעתא דמנהגא, וכל שתלוי בהסכמת בני אדם נקטינן דמסתמא נתחייב על דעת המנהג.

כך כתב הסמ"ע בסימן קע"ו ס"ק ל"א לגבי המבואר שם בשו"ע סעיף ט' מה מותר לשותפין לקנות מממון השותפות ומה אסור להם, וכתב שם הרמ"א דהולכין בזה אחר המנהג, וז"ל הסמ"ע "דאזלינן בזה אחר המנהג. דכל שהמנהג אינו כן הו"ל כהתנו אהדדי מתחילה וסמכו על המנהג. ומ"ש מור"ם "בזה", ר"ל בדין כזה התלוי באומדן דעת הבריות, דלא כעיר שושן".

וזה הנראה בכונת השו"ע בסימן רט"ו ס"ח "אף במוכר ולוקח אין כל הדברים האמורים וכיוצא בהם אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו, אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך, הרי זה מכור, וסומכים על המנהג בין בקרקעות בין במטלטלין, וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן, הולכים אחר לשון בני אדם באותו מקום, ואחר המנהג", דכל שהדבר תלוי בהסכמת בנ"א ולשונותיהם הולכים אחר המנהג דמסתמא זו כונתם.

וכך כתב גם החזון איש לב"ק סימן כ"ג אות ב', ובחו"מ ליקוטים סימן ט"ז ס"ק א'. והרחיב יריעה זו וכתב דכמו"כ נקטינן דמסתמא מתחייבים גם על דעת החוק ודין המלכות "דסתמא הוי הפסיקה כמנהג המדינה, וכן אם יש דינא דמלכותא י"ל דמסתמא סמכו כפי דינא דמלכותא" (ב"ק סכ"ג).

אך מדברי המהרי"ק יש להוכיח דיש תוקף במנהגי הממון אף במה שאינו תלוי כלל בהסכמת בנ"א שהרי כתב בשרש ח' והובא בחו"מ סימן רפ"א סעיף ד' דאף במקום שנהגו שאין הבכור נוטל פי שניים לא אזלינן בזה בתר המנהג כיון שמנהג זה סותר דין תורה. הרי דאילולי טעם זה הוי אזלינן בתר מנהג אף שאין הנחלה תלויה בהסכמת בנ"א אלא דין תורה הוא, וע"כ דיש תוקף במנהג אף כשאין הדבר תלוי בהסכמה.

וביותר יש להוכיח כדברינו משו"ת מהרי"ק שורש ק"ב שדן אם כופין לחלוץ וכתב דבמקום שנהגו לכוף על החליצה כך יש לנהוג, ואף אם מצות יבום קודמת אזלינן בתר מנהג שהרי אמרו בירושלמי מנהג מבטל הלכה בריש פרק הפועלים. הרי שלמד דין מנהג לגבי יבום וחליצה מדין מנהג הפועלים, ואת"ל דאזלינן בתר מנהג בפועלים משום שעל מנת כן נשתתפו אין ללמוד מזה כלל לגבי דין חליצה וז"פ.

(אך יש לתמוה לכאורה על מש"כ המהרי"ק שם דלא תימא דמה שאמרו בירושלמי מנהג מבטל הלכה אינו אלא בדיני ממונות אלא אף בשאר הלכות אמרו כן וטרח להוכיח כן מכמה מקורות, ולא הביא שיברושלמי גופא אמרו כן לגבי חליצה בסנדל ונראה לכאורה שדברי הירושלמי ביבמות נעלמו מעיני הבדולח של רבינו המהרי"ק).

ודרך חדשה כתב בזה החזו"א בב"ב סימן א' אות ד' "הא דהולכין אחר המנהג יש בו ב' גוונין, אחד, מפני שזה שנכנס לחצר זו על דעת המנהג נכנס וכאשר זכה בחלקו נשתעבד להתחייב בכל הדברים ששותף כופהו לחברו, והשני, מפני שהסכמת הציבור הוי ככח ב"ד". הרי לן דמנהג מושתת על כח הציבור וכח הציבור בהסכמתן הוי ככח בי"ד.

והנה פשוט דאין כונת החזו"א כשיטת הרמב"ן הנ"ל, דלדעת הרמב"ן אין תוקף במנהג אא"כ יש בו תקנה גמורה, ומנהג המושתת רק על הסכמת הציבור בשתיקתם ומנהגם אין בו תוקף כלל, אך החזו"א חידש דגם מנהג הציבור המבטא הסכמה דינו ככח בי"ד. (ועצם ההנחה דתקנת הציבור הוי כבי"ד מבואר הרבה בראשונים, עיין שו"ת הרשב"א ח"ה סי' קכ"ו ובמרדכי ב"מ סי' רנ"ז, והארכתי בזה במק"א).


ב

 

והנראה עיקר לענ"ד דבאמת גדר המנהג אחד הוא ואין בין מצוות, איסורים ודיני ממונות בענין זה, דיסוד מוסד הוא בתורת ישראל "שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך". ובכל דבר ודבר יש לנו לילך בעקבות אבותינו וללמוד מדרכיהם, ומה בין ממון למצוה.

ודבר זה נראה ברור מלשונות חז"ל בכ"מ, דהלא אמרו "הכל כמנהג המדינה" בין במצוות ובין בהנהגה ממונית, ובירושלמי אמרו "מנהג מבטל הלכה" בין בממון ובין באיסור כמבואר לעיל.

ולכאורה מוכח כן גם מדברי מהרי"ק הנ"ל שכתב דאזלינן בתר מנהג לכפות את החליצה ממה דאזלינן בתר מנהג בשכירות פועלים הרי דגדר אחד לשתנ הלכות אלה.

ועיין עוד בבהגר"א סימן תרי"ט ס"א במה שכתב הרמ"א דאין לשנות מן המנהג בענין אמירת הפיוטים ביוה"כ, שציין לב"מ דף פ"ג דהכל כמנהג המדינה, הרי דאף הגר"א מדמה תורת המנהג בממונות לדין המנהג באמירת הפיוטים, ומשמע מדבריו דתורה אחת היא בגדר המנהג.

אך לכאורה סתר דבריו באו"ח סימן נ"ג סעיף כ"ו דכתב שם המחבר דבמקום שנהג למנות חזן או גבאים לזמן , אף אם מינו אותם סתם אזלינן בתר מנהג, ובבהגר"א כתב דכך מוכח בב"מ פ"ג ע"א דהכל כמנהג המדינה "אלמא במנהג הוא כאילו התנה בהדיא". הרי דכאן פירש דתוקף המנהג בממונות משום דמסתמא על מנת כן התקשרו וכנ"ל מהסמ"ע, אך לפי"ז אין ללמוד מזה לענין מנהג אמירת הפיוטים, וצ"ע.

אך באמת נראה דאף מדברי הגר"א בסימן תרי"ט אין ללמוד לדמות מנהגי הממון למנהגים במצוות והאיסורים. דענין אמירת הפיוטים הוא מנהג ציבורי וכונת הרמ"א דאין לשנות ממנהג הציבור בענין אמירת הפיוטים, וכיון שמדובר במנהג הציבור, דעת הגאון לדמותו למה שאמרו הכל כמנהג המדינה. ודו"ק בזה בדקות הענינים.

 

 

פן תשכח את הדברים אשר ראו עיניך

הנה השבוע חוזרים אנו אל מעמד הר סיני וקבלת התורה ושוב קוראים אנו על בני ישראל שהקדימו נעשה לנשמע. מעמד נשגב זה נצטוינו שלא להשכיחו לעולם. "השמר לך פן תשכח את הדברים אשר ראו עיניך (דברים ד' ט') עד שלדעת הרמב"ן הוי ל"ת ממש ממנין הלאוין (עיין במצוות ששכח הרמב"ם בספר המצוות).

ויש לעיין בלשון הקרא "את הדברים אשר ראו עיניך" והלא עיקר קבלת התורה היתה במה ששמענו וקבלנו, את עשרת הדברות ושאר מצוות התורה, ומדוע הוזהרנו מלשכוח דוקא מה שראו עינינו.

ונראה בזה,דהנה אמרו חז"ל (מכילתא פר' יתרו) על מה שנאמר במתן תורה שהיו "רואים את הקולות" (שמות כ' ט"ו) "שהיו רואין את הנמשע ושומעין את הנראה" (וכיוצא בזה אמרו "שהיו מראין באצבע ואומרים זה אלי ואנוהו").

ורעיון עמוק ונשגב יש בזה כמו שביאר בנפש החיים (שע"ג פי"א בהגה"ה וכ"כ בבני יששכר חודש סיון) דהנה בטבע האדם ובנוהג שבעולם דמכל החושים שבהם חנן הקב"ה את האדם להזין את שכלו והגיון לבו אין לך חוש מהימן יותר מחוש הראיה וכל דבר שראה האדם בעיניו אין לו בלבו פקפוק כלל באמיתת המצאו, לא כן בשאר החושים כגון השמיעה שדרכו של אדם להטיל ספק באמיתתן ואף חז"ל אמרו (ר"ה כ"ה ע"ב) "לא תהא שמיעה גדולה מראיה", אמנם בני ישראל בני אל חי המחזיקים באמונת אבותיהם יודעים שאין ראית העינים קובעת באמיתת המציאות. שהרי הקב"ה ש"כל הנמצאים בשמים ובארץ ובמה שביניהם אינם נמצאים אלא מאמתת המצאו" (רמב"ם פ"א ה"א מיסוה"ת) אמר "כי לא יראני האדם וחי" ואין עינינו רואות את עיקר ההויה, וכי מה הוא האדם אם לא הנשמה שנפח באפיו יוצר בראשית שאינה נראית לעין, וכן אין עינינו יכולות לראות את מלאכי השרת העושים בשליחותו של המקום בעולמו או את השדים והרוחות המרחפים בחלל העולם, אלא שאבותינו ספרו לנו וכך קיבלנו מרבותנו הקדושים ודור לדור ישבח מעשיך, ועיין רמב"ן (דברים ד' ט') וכ"כ החינוך בהקדמתו דיסוד האמונה הוא קבלת הבנים מאבותיהם דור אחר דור אף שהדברים נעלמים ממראה עינינו.

ובשעה שעמדו רגליהם על הר סיני נתעלו במעלה זו שהיו "רואין את הנשמע", שהדברים ה"נשמעים" היו בעינים בבחינת ראיה שנתאמתו אצלם באופן מוחלט ומוחשי, והיו "שומעין" את הנראה שכל עולם החומר והגשם היה רחוק מתודעתם והרגשותיהם והיה אצלם בבחינת שמיעה בלבד (ועיין משך חכמה פרשת חקת ובמאור עינים בשלח שכתבו כל אחד לפי דרכו דיש להגביר את חוש השמיעה על חוש הראיה).

וזה נראה ביאור מה שמסופר בב"ב ע"ה ע"א:

"כי הא דיתיב רבי יוחנן וקא דריש עתיד הקב"ה להביא אבנים טובות ומרגליות שהם שלשים על שלשים וחוקק בהם עשר על עשרים ומעמידן בשערי ירושלים, לגלג עליו אותו תלמיד, השתא כביעתא דציצלא לא משכחינן כולי האי משכחינן, לימים הפליגה ספינתו בים חזא מלאכי השרת דיתבי וקא מנסרי אבנים טובות ומרגליות שהם ל' על ל' וחקוק בהם עשר ברום עשרים אמר להו הני למאן, אמרו לי' שעתיד הקב"ה להעמידן בשערי ירושלים, אתא לקמיה דר' יוחנן אמר לי' דרוש רבי לך נאה לדרוש, כאשר אמרת כן ראיתי, אמר לו ריקא אלמלא ראית לא האמנת מלגלג על דברי חכמים, נתן עיניו בו ונעשה גל של עצמות".

ויש להתבונן, שהרי תלמיד זה לא נענש כשלגלג על דברי רבי יוחנן רבו אלא בשעה שחזר ובא לפניו לחזק דבריו ולאשרם ודבר זה אומר דרשני.

ונראה בדרכנו, דכאשר בא התלמיד לפני ר' יוחנן והביע את התפעלותו והתרגשותו ממראה עיניו ואמר "כאשר אמרת כן ראיתי" והוכיח בזאת שע"י ראיתו נתאמתו הדברים אצלו וחזר בו מלגלוגו בשעה ששמע דברים אלו מר' יוחנן, קצף עליו רבו ואמר לו "ריקא לולי ראית לא האמנת" הלא מקרא אני דורש ותורת אמת היתה בפי, וכי ראית העינים היא שקובעת לנו אמיתת המציאות ולא שמיעת אזנינו את מסורת התורה, ועל זה נענש אותו התלמיד שלגודל מעלתו (דהלא חזא מלאכי השרת ואף בא עמם בדברים וזו מעלה נשגבה) היה צריך להיות "רואה את הנשמע".

ונראה דעונש התלמיד היה מדה כנגד מדה ויש בו רמז לדבר שפגם בו, דלמראית העין אין האדם אלא גל של עצמות וכל חיותו אך מכח נשמת אלקים המפעמת בקרבו ומחייתו וכיון שהוא החשיב רק את ראית העינים נעשה גל של עצמות, מדה כנגד מדה, וזה שאמר לו ר' יוחנן "ריקא" וכי ריק אתה ואין נשמה באפך שאין העין יכול לראותו, ולמה לא תראה את הנשמע ותשמע את הנראה.

ובמס' ברכות נ"ח ע"א מצינו:

"רב ששת סגי נהור הוי, הוו קאזלי כו"ע לקבולי אפי מכלא, וקם אזיל בהדייהו ר"ש, אשכחיה ההוא צדוקי א"ל חצבי לנהרא כגני לייא, א"ל תא חזי דידענא טפי מינך, חליף גונדא קמייתא כי קא אוושא א"ל ההוא צדוקי, אתא מלכא, א"ל רב ששת לא קאתי, חליף גונדא תנינא כי רק אוושא א"ל ההוא צדוקי השתא אתי א"ל ר"ש לא קא אתי מלכא חליף תליתאי כי קא שתקא א"ל ר"ש ודאי השתא אתי מלכא, א"ל ההוא צדוקי מנא לך הא, א"ל דמלכותא דארעה כעין מלכותא דרקיע דכתיב "צא ועמדת בהר לפני ה' והנה ה' עובר ורוח גדולה וחזק מפרק הרים ומשבר סלעים לפני ה', לא ברוח ה', ואחר הרוח רעש לא ברעש ה' ואחר הרעש אש לא באש ה' ואחר האש קול דממה דקה" כי אתא מלכא פתח ר"ש וקא מברך לי', א"ל ההוא צדוקי למאן דלא חזית קא מברכת, ומאי הוי עלי' דההוא צדוקי, איכא דאמרי חברוהי כחלינהו לעינייהו, וא"ד רב ששת נתן בו עיניו ועשאו גל של עצמות".

ונראה דגם בזה היה לימוד עמוק דאין ראית העינים קובעת את האמת המוחלטת אלא שמיעת אזניים ור' ששת שלא ראה בעיניו היטב להכיר מן הצדוקי לא רק את שבילי דרקיע אלא אף את העולם הזה והליכותיו, וכאשר הצדוקי לא לקח מוסר לנפשו ועמד במרדו להחשיב את הראי' ולזלזל בר"ש ושאלו "למאן דלא חזית קא מברכת" נענש מדה כנגד מדה וכחלינהו לעינייהו, או שנעשה גל של עצמות כנ"ל.

ולעתיד לבא נזכה "כי עין בעין יראו בשוב ה' ציון וראו כל בשר יחדו כי פי ה' דבר", וכיוצא בזה "והוא ישמיענו ברחמיו שנית לעיני כל חי לאמר" ולכאורה יפלא וכי עינינו רואות את אשר משמיעים לנו, הלא עין רואה ואוזן שומעת, אלא דלעתיד לבוא שוב נתעלה למעמד הר סיני בבחינת "רואין את הקולות", ולכן נצטוינו "השמר לך ושמור נפשך מאד פן תשכח את הדברים אשר ראו עיניך".

תגיות: