קידושין ונשואין

מרן הגאב"ד שליט"א
  • הדפסה

כי יקח איש אשה ובעלה (כ"ד א')

נחלקו הראשונים בקידושי אשה אם מצוה הם או דין בלבד. דעת הרמב"ם בסהמ"צ מ"ע רי"ג דהוי מצות עשה "שצונו לבעול בקידושין" וכ"כ בפרק א' מאישות הלכה א-ב ולשיטתו הלך בפ"ג הלכה כ"ג דברכת אירוסין ברכת המצוה היא. אבל הרא"ש כתב בפרק קמא דכתובות סי' י"ב ובתוספותיו שם דף ז' דאין ברכת אירוסין ברכת המצוה דאירוסין לאו מצוה הן ואינם כתובים בלשון ציווי אלא התורה משמיענו דין האירוסין והאישות עי"ש והחינוך במצוה תקנ"ב ובסמ"ג במ"ע מ"ח כתבו אף הם דקידושי אשה מצות עשה הם וכשיטת הרמב"ם עי"ש.

והנה במצות עשה קמ"ו מנה הרמב"ם מצות שחיטה "לשחוט בהמה חיה ועוף ואח"כ יאכל בשרם" והראב"ד השיג עליו דאין בו טעם כיון שאין בזה אלא לאו הבא מכלל עשה וכך השיג גם על מה שמנה הרמב"ם במצוה קמ"ט-קנ"ב מצוות בדיקת סימני דגים וכדו' עי"ש. והבית יוסף בהגהותיו שם ביאר שיטת הראב"ד דכיון דאין מצוות אלה מחוייבות דאם ירצה שלא לאכול בשר אינו מצווה לשחוט אין למנותם בכלל תרי"ג מצוות.

והנה במצוה י"ד מנה הרמב"ם מצות ציצית ולא השיג עליו הראב"ד אף דגם מצות ציצית אינה מחוייבת דאם ירצה שלא ללבוש בגד ארבע כנפות אינו מחוייב בציצית, דמ"מ אינה דומה מצות ציצית למצות שחיטה דחובת הציצית חלה עליו אחר לבישת הבגד וכמ"ש התוס' ביבמות צ' ע"ב ולאחר לבישת הבגד כבר מצוה חיובית היא וכמ"ש הגרעק"א בהגהות לאו"ח סי' י' משא"כ במצות שחיטה שקודמת לסיבתה שהיא אכילת הבשר א"כ בשעת קיום המצוה לעולם אינה חיובית דבשעה ששוחט אין עליו חיוב דאם ירצה שלא לאכול בשר אינו מחוייב בשחיטה.

אך יש להעיר לכאורה ממה שלא השיג הראב"ד במצוה קכ"ו ובמצוה קכ"ט אף דהפרשת תרו"מ דומה לכאורה לשחיטה דבשעה שמפריש התרו"מ אין כאן חיוב אלא רשות בלבד ואעפ"כ הסכים כנראה הראב"ד שיש למנותה בין תרי"ג מצות. ולכאורה מוכח מזה כשיטת הט"ז ביו"ד סי' א' ס"ק י"ז דהפרשת תרו"מ מצוה חיובית היא ואף מי שאינו רוצה לאכול את הפירות חייב להפריש תרו"מ ולמוסרן לכהן וללוי, ורעק"א בהגהותיו שם העיר דלפי פשוטו אין מצות הפרשה אלא כשרוצה לאכול את הפירות. ובאמת יש לתמוה על הט"ז שנעלמו מעיניו דברי רש"י בגיטין מ"ז ע"ב שכתב להדיא לחלק בין תרומה לביכורים דמצות ביכורים רמיא עליה חובה אף כשאינו רוצה לאכול את הפירות אבל הפרשת תרו"מ אינה חובה אלא כל ענין ההפרשה להתיר את הפירות מאיסור טבל ורק כשרוצה לאכול חייב להפריש עי"ש. אמנם לפי המבואר מצאנו בית אב לשיטת הט"ז בדברי הראב"ד, מדלא השיג על הרמב"ם במצות תרו"מ כאשר השיג במצות השחיטה נראה דס"ל דמצות הפרשת תרו"מ חיובית ולא קיומית וכשיטת הט"ז.

אך עדיין יש להעיר בדברי הראב"ד במה שלא השיג במצות קידושי אשה במצוה רי"ג שהרי גדר מצוה זו כמצות שחיטה היא דהרוצה לישא אשה מצווה לקנות אותה תחילה ואח"כ תהיה לו לאשה וכמ"ש הרמב"ם בריש הלכות אישות כמבואר ומצוה קיומית היא דאם לא ירצה לישא אשה אינו במצות קידושין (דאין מצות קידושין תלויה במצות פו"ר דאף אם יש לו בן ובת מצווה הוא לקדש אשה כשירצה לישאנה וז"פ).

וכמו"כ יש להעיר בשיטת הרמב"ן דבשורש א' ושורש ו' כתב ליישב שיטת הבה"ג שמנה מצוות נר חנוכה ומגילה והקשה עליו הרמב"ם דאם מצוות דרבנן בכלל תרי"ג הי"ל למנות גם מצוות נטילת ידים ועירוב וכתב הרמב"ן ליישב שיטתו דנט"י ועירוב אינם באים אלא להתיר את האיסור ולטהר את הטומאה ואף מדאורייתא אין נמנין כה"ג כשחיטה שאין למנותה בכלל תרי"ג המצוות הרי דאף הרמב"ן ס"ל כהראב"ד דאין למנות שחיטה והדומה לה, ואעפ"כ לא השיג על הרמב"ם במנותו במצוה רי"ג את מצות הקידושין.

אלא נראה ברור דשאני קידושין משחיטה, דשחיטה הוי מתיר וקידושין הוי דין, דכל ענין השחיטה אינו אלא מתיר בלבד להתיר איסור אבר מן החי ונבילה, וכן בדיקת סימנים כל ענינה להבדיל בין הטמא ובין הטהור ומצוה שענינה שלילי להתיר את האיסור אין למנותה בהדי תרי"ג לשיטת הראב"ד אבל הקידושין אינם מתיר בלבד אלא דין דכל גדר האישות על קניניה ואיסוריה יסודה בקידושין ועל ידי הקידושין הוא מתחדש וחל, וכיון שהקידושין הם דין ולא מתיר בלבד (דבאמת אין הקידושין מתיר אלא אוסר דהלא אסר לה אכו"ע כהקדש, ולשיטת כמה ראשונים פנוי הבא על הפנויה אין בה איסור תורה כלל, הרי דאין הקידושין מתיר כמו שחיטה).

וגדולה מזו חזינן בשיטת הרמב"ם ומשיגיו דבמצוה רכ"ב מנה הרמב"ם גירושין כאחת המצוות ובמצוה רמ"ה מנה את דין המקח והממכר והראב"ד והרמב"ן לא השיגו עליו אף דבמצוות אלו אין גדר מצוה בעצם המעשים וכל גדר מצוותן לנהוג בדין ביטול האישות כמצות הגירושין שבתורה וכמו"כ בקידושין דמצוה לנהוג בענין האישות ועשייתן כדין הקידושין שבתורה, משא"כ בשחיטה ובדיקת סימנים שכל עיקרן אינו אלא להתיר את האיסור ולהבדיל בין הטמא ובין הטהור.

ולפי"ז יש לעיין במה שהוכחנו משיטת הראב"ד ראיה להט"ז לגבי הפרשת תרו"מ, דאפשר דגם הפרשת תרו"מ דהוי חלות ועשיית שם תרומה וקדושתו שאני משחיטה ומן הראוי למנותה בהדי תרי"ג מצוות אף שאיננה מצוה חיובית אלא מצוה קיומית בלבד, וצ"ע.

ב

ונתבונן לשעה קלה בדברי הש"ס להראות פנים לכאן ולכאן במה שנחלקו הראשונים הנ"ל. הנה בקידושין מ"א ע"א איתא דמצוה בו יותר מבשלוחו וכן באשה המתקדשת אמרו מצוה בה יותר מבשלוחה, הרי דמעשה הקידושין מצוה היא וקשה לשיטת הרא"ש.

אמנם חזינן בדברי הר"ן שם דנקט דלא אמרו מצוה בו יותר מבשלוחו משום מצות הקידושין אלא משום מצות פו"ר דהקשה במה שאמרו גם באשה כלל זה דבשליח האיש המצווה במצות פריה ורביה ניחא דמצוה בו יותר מבשלוחו אבל מה מצוה יש לאשה הלא אינה מצווה בפו"ר ותירץ דמ"מ יש בידה מצוה כשהיא מסייעת לבעל לקיים מצותו (והארכנו ביסוד זה במק"א). ומבואר בדבריו דרק משום מצות פו"ר אמרו שם דמצוה בהם יותר מבשלוחם ולא משום מצות הקידושין עצמה. וכך צריך לומר לשיטת הרא"ש דהקידושין עצמן לאו מצוה הן דמ"מ מצוה באיש ובאשה יותר מבשלוחן משום דהקידושין הם הכשר למצות פו"ר (ואף דהרא"ש כתב שם בפ"ק דכתובות דאין הקידושין מצוה כיון דיכול לקיים מצות פו"ר אף בלא קידושין מ"מ נראה דלענין מצוה בו יותר מבשלוחו הוי קידושין הכשר מצות פו"ר כיון דמדרבנן פשוט דאסור לבא על אשה ללא קידושין, וז"פ).

אך לשיטת הרמב"ם וסייעתיה דהקידושין הם מצות עשה לכאורה יש לפרש את דברי הגמ' בפשיטות דמשום עצם מצות הקידושין אמרו מצוה בו יותר מבשלוחו. והנה יש לעיין לפי"ז האם גם לשיטת הרמב"ם יש הכרח במה שחידש הר"ן דמה שאמרו באשה מצוה בה יותר מבשלוחה היינו משום דהיא מסייעת לבעל במצותו ויסוד לשאלה זו הוא האם מצות הקידושין על המקדש לבדו היא או אף על המתקדשת, וראיתי בספר המקנה בקידושין מ' ע"א דיש מצוה אף על האשה כיון דמצוה קיומית היא ולא משום פו"ר, אך בדברי הרמב"ם בסהמ"צ סוף חלק מצוות העשה מבואר דמצוה רי"ג נוהגת בזכרים ולא בנקבות ושלא כדברי המקנה (אמנם בדפוסים שונים נשמט מצוה רי"ג ממנין המצוות שאינם נוהגות בנשים ואפשר שתח"י בעל המקנה היו דפוסים אלו), ולפי"ז צ"ל אף לשיטת הרמב"ם דרק משום שהאשה מסייעת לבעלה בקיום מצותו אמרו בה מצוה בה יותר מבשלוחה.

ובעיקר דברי הרמב"ם דאין מצות קידושין אלא על הבעל נראה טעמו לפי המבואר במסכת קידושין (ה' ע"ב) דאם נתנה היא פסולין הקידושין ד"כי יקח" כתיב ולא כי תקח וכל מעשה הקידושין ע"י הבעל היא ואין האשה אלא מבטלת דעתה ורצונה אל הבעל כמ"ש הר"ן בנדרים ל' ע"א, וחידש הרמב"ם דכמו"כ לענין המצוה אין המצוה אלא על הבעל דכי יקח כתיב ולא על האשה.

(ובחידושים למס' קידושין הארכתי בעיקר ענין מצוה בו יותר מבשלוחו ולא דנתי כאן אלא במה שנוגע להגדרת מצות הקידושין).

ג

ושתי סוגיות יש בש"ס דמשמע מהם כשיטת הרא"ש דאין מצוה בקידושין, בביצה ל"ו ע"ב איתא במשנה "כל שחייבין עליו משום שבות משום רשות משום מצוה בשבת חייבין עליו ביו"ט וכו' ואלו הן משום רשות לא דנין ולא מקדשין וכו' ואלו הן משום מצוה לא מקדישין ולא מעריכין" וכו' ובגמ' שם "ולא מקדשין, והא מצוה קעביד לא צריכא דאית ליה אשה ובנים" וברש"י שם דלאחר שקיים מצות פו"ר אין מצוה בקידושין. ועיין עוד במועד קטן י"ח ע"ב "אין נושאין נשים במועד, הא לארס שרי, לא מיבעיא לארס דלא קעביד מצוה אלא אפילו לישא נמי דקא עביד מצוה אסור" הרי לן דבאירוסין לא קעביד מצוה, וקשה מזה לשיטת הרמב"ם דאירוסין מצוה הם.

וראיתי בכסף משנה בפ"א מאישות הלכה ג' שהביא דכבר נשאל הר"א בן הרמב"ם מהא דמו"ק על שיטת הרמב"ם דקידושין הוי מצוה והשיב דהרמב"ם בלשונו בפרטי המצוה בריש הלכות אישות כתב דמ"ע לישא אשה בכתובה וקידושין ואין האירוסין לכשעצמן מצוה אלא ליקוחי האשה באירוסין ונשואין ובאירוסין בלבד לא קיים את המצוה עי"ש, ולפי"ז מדוייק לשון הרמב"ם אף בסהמ"צ שם שכתב לבעול בקידושין ולא כמ"ש לגבי שחיטה דהמצוה היא "לשחוט ואח"כ יאכל בשרה" אבל בקידושין הוי הבעילה (הנשואין) והקידושין עצם המצוה.

ויתבאר בזה דאף בין הראשונים הסוברים דקידושין הוי מצוה נחלקו הדעות דמדברי הרמב"ם מתבאר דהקידושין והנשואין יחד הם המצוה אבל החינוך כתב במצוה תקנ"ב "לקנות את האשה באחד מג' דרכים קודם הנשואין" וכעי"ז כתב הסמ"ג במצות עשה מ"ח "מצות עשה לקדש אשה בכסף או בשטר או בביאה" ולא הזכיר את הנשואין, ומדבריהם מתבאר דהקדושין עצמן הם המצוה ולא הנשואין.

ד

בגדרי הקדושין והנשואין

שיטת הרמב"ם נתבארה לעיל דהנשואין הם השלמת מצוה זו וליקוחי האשה שהם מצוה כוללים קידושין ונשואין. ונראה דלא רק בבחינת המצוה קשורים הקדושין והנשואין אלא אף בגדרן ודינן הוי הנשואין השלמת הקדושין דהנה שנינו בכתובות נ"ו ע"א המקדש את האשה על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה נחלקו בו ר"מ ור' יהודה אם המתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים או בטל, ולכאורה תמוה הלא אינו מתחייב כלל בחיובים אלה אלא משעת נשואין ואילך ולמה מתנה עליהם משעת הקדושין ולא בשעת הנשואין.

ונראה בזה דבאמת כל קנין הבעל באשתו ע"י קדושין הוא ואין הנשואין קנין וחלות שעושה הבעל אלא מצב של אישות שבו נשלם קנין אירוסין ונשלמים דיניו וחיוביו, דהלא כל ענין הנשואין ילפינן מדכתיב "ואם בית אשה נדרה" דלאחר הנשואין בעלה בלבד מפר נדריה, ועוד מצינו בספרי וברש"י קידושין י' ע"ב דילפינן מקרא "כל טהור בביתך יאכל לחם" דאשת כהן אוכלת בתרומה לאחר נישואיה (וע"ע סוטה כ"ג ע"ב תחת אישה לנשואה, הרי דגדר נשואין הוא בית אישה, וזה עיקר גדר הנישואין דלאחר שתכנס לבית אישה נעשית אשתו מכח קידושיה.

ונראה עוד דאין הנישואין חלות שעושה האדם בכוחו ובגמר דעתו אלא מעשה בלבד דעל ידי מציאות זו שנכנסה לביתו לשם אישות ממילא נעשית אשתו, וכעין חליצה דביארו בו האחרונים דאיננה חלות שעושה החולץ דאין הוא מתיר אותה לשוק כעין שמצינו בבעל המגרש את אשתו, אלא דע"י קיום מצות חליצה הפקיעה התורה את זיקת היבמין וממילא היא מותרת, ובדרך זה ביארו מה דלא מהני שליחות ותנאי בחליצה דכיון דאין הוא בעל המעשה ולא בכחו הוא מתירה אלא כח התורה הוא, אין בידו למסור לאחרים כח זה או להגבילו ע"י תנאי דאין אדם מוסר לשליחו אלא את כחו ולא מה דלאו דידיה, וכן אין בכחו להתנות ולהגביל אלא את מה שחל בכחו ובגמר דעתו ולא מה שחל בכח התורה ע"י מעשיו, וכמו דפשוט שאין אדם יכול להתנות שלא תהיה השחיטה מתרת את הבשר אלא א"כ יתנו לו מאתיים זוז או להגביל את היתר השחיטה שתחול לאחר שלשים יום כדרך שהוא מתנה בקנינים, ונראה דכך הוא גם בנשואין דאין בהם שליחות ותנאי כיון שאין האדם עושה קנין נשואין אלא שע"י כניסתה לבית אישה ממילא נשלמים הקידושין ונעשית נשואה גמורה בכח דין התורה.

וכבר העיר רעק"א בשו"ת תניינא סי' נא להסתפק אם יש תנאי בחופה וכתב דכיון שאין בו שליחות אין בו תנאי, אך העיר דלמ"ד בכתובות נ"ח ע"ב דמסר האב לשלוחי הבעל הוי כנשואין לכל דבר מצינו שליחות בחופה ויש בו גם תנאי וכ"כ האבני נזר אהע"ז ח"ב סי' רנ"ה עי"ש.

אך לענ"ד אין דין זה דמסר האב לשלוחי הבעל מדין שליחות כלל ולא בעינן שיהיו שלוחי הבעל ברי שליחות אלא אף אם שלוחיו נכרים הם או חרש שוטה וקטן מהני כחופה, דעצם מסירתה לשלוחי הבעל נחשבת כאילו נכנסה לבית בעלה דכיון דהם באים בשם הבעל ועל ידו כבית הבעל הם, (וכיוצא בזה ביארתי במנחת אשר לב"ב סי' ל"ז א' דבקנין חזקה מהני תיקוני הקרקע והבית ע"י שלוחי הבעל אף אם נכרים הם ולא הוי בני שליחות דאין קנין חזקה מעשה קנין כמשיכה והגבהה וכדו' אלא דקונה ע"י "ישיבה" בקרקע וכמבואר בדרשת חז"ל בקדושין כ"ו ע"א "וירשתם אותה וישבתם בה, במה קניתם בישיבה" דע"י שהאדם יושב בקרקע ועושה בה כבתוך שלו ונוהג בה כמנהג הבעלים קונה וכיון שפועלים אלה שלו הם ולשמו הם עושים מלאכתם נחשב הוא יושב בקרקע על ידם, ואין זה מעשה קנין שצריך ליחס אל המשלח מדין שליחות, וכ"ז נתבאר שם באריכות בביאור דברי הקצות בשו"ת שבסוף ספר אבני מילואים עי"ש). וכן בני"ד דאין כאן מעשה מסוים שעל שלוחי הבעל לעשות לשם משלחם כשליחות בקנין אלא דבעצם כניסתה לרשותם נחשב כאילו נכנסה לבית הבעל ואין בזה גדר שליחות כלל, ומסתבר דאין תנאי בחופה כמו שאין בה שליחות.

וביסוד גדר זה דכל שאין בו שליחות אין בו תנאי שאמרו חז"ל לגבי חליצה בכתובות ע"ד ע"א וביבמות ק"ו ע"א כבר ביארו האחרונים דשאני חליצה ביסודו מגדרי קידושין וגירושין וקנינים דאלה הדינים מחדש האדם בכחו ודעתו משא"כ בחליצה כמבואר, ונראה דנשואין דומה בזה לחליצה כפי שנתבאר.

אמנם נראה באמת דנחלקו הראשונים בגדר זה דהמרדכי בקידושין סי' תקט"ז מביא מה שנחלקו ר' אפרים ור"ת בקטנה שנתקדשה ע"י אביה ומת האב לפני הנשואין ואמה ואחיה לא רצו בנשואיה והבעל נשאה בעל כרחם ונחלקו הראשונים בדינה, לרבינו אפרים אין נשואיה חלים דחופה קנין הוא ואין קנין לקטנה, אך דעת ר"ת דיש חופה לקטנה אלא שהאב יכול למחות כמבואר בקדושין מ"ה ע"ב "שמא יבא האב וימחה" ולאחר שמת האב מהני חופה על ידה אפילו מה"ת הרי דנחלקו אם חופה קנין הוא או לא עי"ש.

ה

והנה נתחבטו גדולי האחרונים בבעל המסתלק מנכסי אשתו לדברי הר"ן בכתובות פ"ג ע"א דלא מהני אלא בעודה ארוסה ולא לפני האירוסין ומה יעשו בזמה"ז שמקדשין תחת החופה דבשעת האירוסין חלים גם הנשואין, ודנו בזה גדולי הדורות בשו"ת חות יאיר סי' ובשו"ת חת"ס אהע"ז ח"ב סי' קס"ו כתב דיסתלק בין האירוסין לברכת הנשואין ויכוין שלא יקנה אלא בסוף החופה ולא בתחילתה, אמנם לדרכנו יש לפקפק דכמו שאין יכול להתנות תנאי בחופה כיון שאין היא חלות וקנין של האדם (לשיטת ר"ת) מסתבר דכמו"כ אין בידו להגביל את חלות החופה שלא תחול אלא בסופה. (ועיין בחת"ס בחי' לגיטין דף ע"ז שסתר דבריו ושם כתב שיסתלק בין ברכת האירוסין לעצם הקדושין, ולכאורה תמוה דיש בזה הפסק גמור בין הברכה למצוה וצ"ע).

והנה נחלקו הראשונים בכל מהות החופה מהי, הייחוד או הכניסה לבית הבעל יעויין בר"ן וברא"ש בריש מס' כתובות, והבית מאיר בסי' נ"ה כתב דאפשר דאלו ואלו דא"ח ובאמת מהני חופה בכמה אופנים וכעין מה שמצינו קנין סיטומתא שאינו מעשה מוגדר ומסויים אלא כל מעשה המתפרש כקנין לפי מנהג הסוחרים כך גם יש צורות שונות לחופה, ולכאורה דבריו תמוהים דכי נאמר דקדושין יהיו תלויים במנהגי בנ"א ואם ינהגו בנ"א לקדש בתקיעת כף או בשאר מעשה מלבד שלש דרכים שהאשה נקנית בהם אטו נחשוש לקדושין והלא פשוט דאין לדמות קניני האישות שהם דין תורה לקניני ממון שהם נובעים מרצון המקנה והקונה וגמר דעתם.

אך לדרכנו יש פשר לדברי הבית מאיר דכיון דכל יסוד גדר החופה אינו קנין מסויים אלא יצירת מצב של אישות שבין בעל ואשה אפשר דיש כמה דרכים ומעשים שבהם יש ביטוי למצב האישות בין בעל ואשה וכולם מועילים מדין חופה, וכמו שחידשו דמסירת האב לשלוחי הבעל מהני כחופה, ומצאנו טעם ותבלין בדברי הגאון בית מאיר אף שעדיין דברי חידוש המה.

ו

והנה כתב הרמב"ם בריש הלכות אישות "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה, כיון שניתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה בפני עדים ואח"כ תהיה לו לאשה שנאמר "כי יקח איש אשה ובעלה", ותמוה לכאורה למה פתח הרמב"ם במה שהיה לפני מת"ת ומה לו לכתוב מה לפנים ומה לאחור, ומה נפ"מ יש בזה.

ולדרכנו ניחא דכונת הרמב"ם דבאמת גדר הנשואין ביסודו לא נשתנה אף לאחר מת"ת דגם לב"נ יש דין בעולת בעל, ואיסור אשת איש שלהם תלוי בבעולת הבעל שהיא מצב של אישות אלא שאין בהם גדר קידושין וקנין דאשה וזה מה שנתחדש בתורה לישראל "שיקנה אותה תחלה ואח"כ ישאנה, ודו"ק בזה.