Kinyan & Kidushey Kesef 5772

מרן הגאב"ד שליט"א

נתתי כסף השדה קח ממני (כ"ג י"ג)

הנה בריש מסכת קידושין למדנו דאשה נקנית בכסף מקנין שדה עפרון ויש מן האחרונים שנקטו דכיון דילפינן כסף קידושין מכסף קנין יש לדמותן גם בדיניהם ופרטיהם, ולענ"ד מסתבר טפי דלא דמיא כסף קידושין וכסף קנין להדדי ולא למדנו משדה עפרון אלא דכונת "כי יקח" דאשה לכסף, ונבאר את יסוד קנין הכסף בקידושי אשה ובקנין, ומה שביניהם.

ונראה בהקדם ביאור כללי בגדר קידושי כסף, דהנה נראה לכאורה דגדרי קנין הקידושין דומים במקצת לגדרי הקנין הכלליים דאחד מדרכי הקידושין הוא בכסף כדילפינן משדה עפרון, וכן מתקדשת האשה בשטר, כמו שגם הקרקע נקנית בכסף ובשטר, אך באמת נראה דאינו דומה קידושי כסף לקנין כסף במהותו וגדרו כלל אלא במעשה הקנין וצורתו, אבל לא באופן חלות הקנין והקידושין, כאשר יבוארו כמה ענינים שבהם חלוקים קידושי כסף מקנין כסף.

א

שווי בכסף קידושין

כתב הסמ"ע (חו"מ סי' ק"צ ס"ק א') דלא מהני כסף קנין אלא כשהכסף ניתן תמורת הדבר הנקנה ובשוויו אבל לא כאשר הכסף ניתן כמעשה קנין בעלמא כגון לקנות מתנה בכסף, [וכתב כמקור לדין זה מה דילפי' קנין כסף משדה עפרון ובשדה עפרון הי' הכסף שווי השדה, וזה תמוה דלא ילפי' קנין כסף משדה עפרון כלל אלא כדלקמן (כ"ו ע"א) מ"שדות בכסף יקנו" ובמטלטלין נחלקו ר' יוחנן ור"ל אם מעות קונות, וכתב רש"י בב"מ (מ"ו ע"ב) ובכורות (י"ג ע"ב) דלר"י ילפינן קנין כסף מחילול הקדש עי"ש, ומ"מ לא ילפינן משדה עפרון. ועיין מש"כ בזה הפרישה וע"ע בנתיבות שם] והט"ז שם הקשה עליו מכסף קידושין דבודאי לא הוי כסף שווי אלא כסף קנין בלבד עי"ש.

ונראה ברור בדעת הסמ"ע דבאמת אינו דומה כסף קידושין לכסף קנין ורק בכסף קנין בעינן שהכסף ינתן באמת תמורת הדבר הנקנה (ועיין לקמן שביארתי דלא מהני מה שיאמרו המקנה והקונה שהכסף הוא שווי הדבר אלא בעינן שיהא כן באמת ובתמים) כיון דזה כל יסוד גדר קנין כסף דע"י שהמוכר מקבל כסף הקנין בידו להקנות תמורתו אבל בקידושי כסף אין נתינת הכסף אלא כמעשה קנין בלבד ולא בעינן בי' שיהא הכסף באמת תמורת האשה, דאין האשה נקנית תמורת כסף הקידושין אלא דזה דרך קיחתה, ע"י נתינת כסף. ובאמת לא ילפינן כלל קידושי כסף מקנין דשדה עפרון ולא ילפינן משדה עפרון אלא דקיחה הוי בכסף וכבר כתבו התוס' בסוגיין דאינו דומה קיחה דאשה דקאי אגוף האשה ללקיחה דשדה עפרון דקאי אכסף הקנין אלא ע"כ דלא ילפינן מהדדי כלל לעיקר מהות הקנין אלא דקיחה דאשה הוי בכסף, וז"פ.

אמנם מדברי התוס' בקידושין (ז' ע"א ד"ה אז ובדף י"ג ע"א ד"ה בשם) מבואר דאכן נקטו דילפינן קידושי כסף מקנין כסף וכהבנת הט"ז, אך אף לדבריהם אין הכרח דשני קנינים אלו שעל ידי כסף דומים בגדרם ובאופן חלותם, ודו"ק.

ובאבני מילואים (סימן כ"ט ס"ק ב') כתב ליישב קושית הט"ז דבאמת אף כסף דקדושי אשה הוי כסף שווי והביא ראי' מדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ (סי' מ"ח) דאם קידש את האשה בשטר חוב ומחל את החוב צריך לשלם לה פרוטה, הרי דפרוטת הקידושין הוי כסף שווי עי"ש, אך לכאורה דבריו תמוהין, דמלבד מה דקשה להחשיב כסף קידושין ככסף תמורה ושווי שהרי במציאות אין כסף זה שווי האשה ולא תחילת פרעון דפשוט הוא דהאשה חשובה בעיני בעלה לאין ערוך מפרוטה, אלא אף ראיית האבני מילואים מדברי הרא"ש קשה להבין דנראה לכאורה דמדבריו יש ראי' דאין כסף קידושין כסף תמורה דאם הכסף הוי תמורת האשה ושויה, א"כ בשעה שמחל את החוב היה לו להתחייב לשלם לה כל ערך השטר ולא פרוטה בלבד, ככל קנין שטר שצריך לשלם ללוקח כל מה שנתן תמורת השטר, ומ"ש קנין קידושין משאר קנינים, אלא ע"כ דאין השטר חוב אלא כקנין בעלמא ואין האשה מתקדשת תמורת השטר ושויו כלל. אלא דמ"מ כיון דדין קידושי כסף הוי בפרוטה א"כ כשמחל את השטר חוב חייב לשלם לה פרוטה כיון שע"י מחילתו הפסידה את כסף הקידושין שהם פרוטה, וא"כ נראה יותר מדברי הרא"ש דכסף קידושין הוי כסף קנין בעלמא ולא כסף תמורה ושווי, וצ"ע בדברי האבני מילואים, ומתוך דבריו נראה שהבין את דברי הסמ"ע דלא בעינן שיהא הכסף ניתן באמת ובתמים תמורת הדבר וערכו אלא דזה דין באופן הקנין שיתן הקונה את הכסף תמורת הדבר הנקנה ואף באשה הוי כסף תמורה אם נתנו הבעל לשם תמורה, אך לענ"ד קשים דבריו וצ"ע.

ב

גדר קידושי כסף

וראי' לד"ז, דנתינת כסף קידושין הוי כמעשה קנין ואין הקנין ע"י הרווחת האשה את כסף הקידושין והקנאת עצמה תמורתן, יש מדברי הראשונים, דהנה הר"ן במתניתין הביא את שיטת בעל העיטור דאין מקדשין במחובר לקרקע וטעמו דילפינן קידושין מגירושין דבעינן בי' נתינה מיד ליד כדכתיב "ונתן בידה" ואף הר"ן לא דחה דבריו אלא משום דס"ל דקידושי כסף לא איתקש ליציאה, וכ"כ הרשב"א בחידושיו, וכיוצא בזה מצינו שיטת המהרי"ל דאף בקידושי כסף פסול באמר לה "טלי קידושיך מע"ג קרקע" וכ"כ הבית שמואל באהע"ז (סי' כ"ז ס"ק ג') והחת"ס בשו"ת (אהע"ז ח"א סי' פ"ב) פסק כדבריהם, הרי דאף לשיטתם בעינן בקידושין נתינה כמו בגירושין.

ונראה מזה דשאני יסוד קידושי כסף מקנין כסף דבקנין כסף לא יצוייר כלל להצריך מעשה נתינה כיון דכל יסודו הוא במה שהמוכר נתרווח מכסף הקונה ומקנה תמורתן ולא צריך בזה מעשה כלל (ובפרט לפי מש"כ האח' דיסוד קנין כסף הוא בחיוב שחל על מקבל הכסף ליתן תמורתם או להחזירם ועיין מה שהארכתי בזה במנח"א לב"ק סי' מ"ה), אך בקידושי כסף הוי נתינת הכסף כמעשה קנין המוגבל ומוגדר באופני עשייתו כמו כל מעשי קנין שיש בהם גדרים מסויימים באופן העשייה, וכן נתחדש לפוסקים הנ"ל במעשה הקידושין דבעינן ביה נתינת הכסף מיד ליד.

ובאמת מוכחת הבחנה זו בין כסף קנין לכסף קידושין מדברי הר"ן (נדרים ל' ע"א) במה שכתב דאין האשה מקנה עצמה לבעל בקידושין אלא מפקרת עצמה ומבטלת דעתה ורצונה לבעל והוא הקונה אותה כדכתיב "כי יקח איש אשה" והר"ן הביא שם כיסוד לדבריו את המבואר בקידושין (ה' ע"ב) דבעינן שהאיש יקח את האשה ולא "כי תלקח" ואף בנתן הוא ואמרה היא נסתפקו בגמ' אם מהני הרי דבעינן שלקיחת הקידושין תהי' ע"י הבעל עי"ש, ולכאורה דבריו תמוהים דאם אין האשה מקנה עצמה לבעל, איך מהני כלל קידושי כסף והלא יסוד כל קנין כסף הוא הקנאת מקבל הכסף כנ"ל דע"י קבלת כספי הקונה מקנה את הדבר הנמכר ועיקר הקנין נפעל ע"י המקנה ולא ע"י הקונה כלל וא"כ לדברי הר"ן אין בקידושין כלל גדר קנין כסף דאטו יוכל לקנות ע"י כסף מחבירו את מה שחבירו מפקיר והלא פשוט דכל קנין כסף הוא ע"י הקנאת המקבל.

אלא ע"כ דאין קידושי כסף דומים ביסודן לקנין כסף ובקידושי כסף אין כאן אלא נתינת הכסף לאשה וזה הוי אחד מאופני ה"קיחה" שאמרה תורה "כי יקח איש אשה", וע"י קיחה זו קונה הבעל את אשתו, ולא ילפינן קידושי כסף משדה עפרון כלל ליסוד הקנין אלא ילפינן משם דקיחה הוי בכסף אך אין קיחה זו דומה ביסודה לקנין שדה כלל כנ"ל. ובאמת מבואר להדיא בדברי הרשב"א והר"ן מס' קידושין (ג' ע"א) בהא דהו"א דמהני חליפין בקידושין דבאמת לא ילפינן קידושין מקנין דשדה עפרון כלל ולא ילפינן אלא דקיחה דקידושין הוי בכסף עי"ש היטב, וכדברינו.

ויש להוכיח יסוד זה עוד מדברי הגמ' שם (ד' ע"ב) דאילו היה כתוב רק "ויצאה חנם" הו"א דיהני אף ביהבה איהי לדידיה עי"ש בפרש"י ותוס', ולכאורה זה תמוה וכי יאמר אדם דיהני קנין כסף בין אם יתן הקונה את הכסף או יתננו המוכר, אתמהה, אלא ע"כ דשאני קידושי כסף מקנין כסף דבקנין שיסודו בתמורה ושוויות פשוט דהקונה צריך ליתן את הכסף כדי לקנות תמורתו, אבל בקידושי כסף הוי נתינת הכסף מעשה קידושין ומשום כך הו"א דמהני אף כשהיא נותנת את הכסף (ואף התוס' שם דחו פרש"י דהו"א דמהני כשהיא נותנת מטעם אחר ולא משום דצריך שהקונה יתן את הכסף עי"ש), ועי' בלשונו הזהב של רש"י דכיון ד"כסף עביד אישות" מה לי כשהוא נותן או כשהיא נותנת, והיינו כסף עביד אישות וזה דין תורה בקידושי כסף ולא כשאר קנין כסף, ואף שיש לדחוק ולדחות דכ"ז הו"א אילו היה נכתב "ויצאה חנם" בלבד, ואז היינו מפרשים דין קידושי כסף כדין מחודש דכסף עביד אישות אבל מאחר דכתיב "כי יקח" שוב הוי קידושי כסף גדר קנין ממש וכעין קנין כסף ולהכי בעינן שיתן הוא, מ"מ נראה יותר דאף לאחר דכתיב "כי יקח" אין כאן אלא דין תורה שיתן הוא אך ביסוד הדברים "כסף עביד אישות" כנ"ל.

ועוד יש להוכיח מהמבואר שם (ה' ע"א) דהקשו שיהא כסף מועיל בגירושין משום דאיתקש יציאה להויה ועי"ש מה שהסיקו בגמ' דסניגור יעשה קטיגור, ולרבה אימעט מגזה"כ דאינה מתגרשת בכסף ולולי גזה"כ באמת הי' מהני, ולכאורה תמוה דאיך יהני כסף בגירושין והלא אין זה דומה כלל לקי' כסף דהוי גדר קנין ואיזה קנין יש בנתינת הכסף מצד המגרש לאשה (וכמובאר שם בתוס' דהו"א שיגרשנה הבעל ע"י נתינת כסף) והרי התוס' כתבו שם דבביאה לא שייך לומר דיהני כיון דלהתרחק ממנה בא וביאה הוי ענין קירבה הרי דלא אמרי' דיהני משום היקש הוי' ליציאה אלא בדבר שיש בו טעם והגיון ולא בדבר הנמנע במהותו בעצם המעשה, וא"כ גם בכסף יש לתמוה איך נשוה כסף קידושין לכסף גירושין כשהם שני הפכים דכסף הקידושין בא לקנות וכסף הגירושין בא להוציאה מרשות בעלה, אלא ע"כ דגם כסף קידושין אינם במהותם גדר קנין ותמורה אלא דין תורה דכסף עביד אישות כנ"ל וא"כ הו"א דנילף מהיקש דיהני גם בהפקעת האישות, ודו"ק בזה.

אך צ"ע קצת לפי כל הנ"ל, מה הוי אמינא ללמוד קי' כסף מקנין אמה עבריה בכסף והלא אינם דומים זל"ז דבאמה הוי גדר קנין ובאשה גדר מחודש דקנין אישות. אך נראה דכיון דבשניהם יש יסוד קנין וקיחה מסויים שפיר יש ללמדם זה מזה, דהלא אף באשה יש ענין מסויים של קנין כמבואר בלשון המשנה דהאשה נקנית, ועיין בלשון הרמב"ם (פ"א מאישות ה"א) "כיון שניתנה תורה וכו' יקנה אותה" וכו' אלא שאין קנינה דומה לקנין כסף בממונות במהותו, ודו"ק בכ"ז.

ועוד מצינו בתורתו של הרמב"ם הבדל בין קידושי כסף לקנין כסף והוא דבקידושי כסף בעינן כסף שיש בהם הנאה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ג מאישות (הי"ג וי"ד וכ"ד), דמה"ט אין האשה מתקדשת במתנה על מנת להחזיר כיון דאין לה בה הנאה וכן לא מהני קידושין במלוה מטעם זה דאין לאשה הנאה מחודשת מדמי ההלואה כמ"ש הרמב"ם שם אף דבקנין מהני גם במלוה לפי שיטת הרמב"ם (פ"ז מהל' מכירה ה"ד). ונראה גם מזה דקידושי כסף אינם קנין כסף אלא דגדר הקנין הוא תנאי ודין בקיחת האישות וחידש הרמב"ם בביאור ההלכות הנ"ל דקיחת אישות מצריכה נתינת הנאה לאשה ולא די בנתינת כסף בעלמא שאין בה הנאה.

ג

הנאה בקידושין

ובאמת מצינו חידוש גדול בתשובת הרשב"א (ח"א סי' תר"ג) דאף בקידושי שטר בעינן שיהא ביד האשה ליהנות מן השטר ומטעם זה כתב דאף דגט שכתבו על איסורי הנאה כשר מ"מ לא מהני שטר קידושין שכתבו על איסור הנאה כיון שאין האשה יכולה ליהנות  ממנו עי"ש, ומבואר מדבריו דאף דבודאי לא בעינן בשטר שיהא בו שו"פ ודין ממון מ"מ בעינן שיהא בו הנאה, ועיין עוד בלשון הרא"ה בפירושו למסכת קידושין שכתב בתו"ד במשנה דג' דרכי הקידושין הם "דבר הנאה" שבא מן הבעל לאשה, וכ"ז תמוה לכאורה דמה ענין הנאה אצל שטר, ואף בביאה לכאורה האשה מתקדשת במעשה הביאה בהיותה ענין אישות ולא בהנאה שעל ידה, אלא בקנין כסף בלבד.

ונראה דנקטו הני ראשונים דאחד מיסודות הקיחה דאישות הוא השפעת הנאה מן הבעל לאשה במעשה הקידושין וכמ"ש הרמב"ם בקידושי כסף דבעינן בה הנאה מחודשת, וכן דעת הרשב"א דגם בקידושי שטר בעינן שיהא לאשה הנאה בו דזה דין קיחה דאשה, [ומ"מ דברי הרשב"א בזה עדיין הם דברי חידוש וצ"ע עדיין בביאור דבריו, והתוס' בדף (ג' ע"א) כתבו להדיא דמהני קי' שטר באיס"ה ועיין עוד ברש"י (ה' ע"א) דאין הנאה כלל בשטר קידושין עי"ש].

ונתבאר מכ"ז דשאני קידושי כסף מקנין כסף ושאני קידושי שטר מקנין שטר (מלבד מה שחלוקים הם ביסודם דהמקנה כותב ונותן שטר מכירה ומתנה והקונה שהוא הבעל כותב שטר הקידושין) ובקידושי ביאה בודאי מסתבר דאין כאן גדר קנין במושגי קנין מקובלים וכל גדר הקנין הוא במה שנוהג הבעל באשה מנהג אישות וזה אחד מאופני קיחה דאשה, ועיין מה שכתבתי עוד בגדר קידושי ביאה בספרי מנחת אשר לב"ב (סי' כ"ו אות ב').

ד

אמירה בקידושין

עוד מצינו חידוש במעשה הקידושין והוא מש"כ הרמב"ם בהל' אישות (פ"ג ה"א) ורש"י במשנה ריש קידושין דבעינן אמירה בקידושין וכמבואר בלשון רש"י דבכסף וביאה צריך לומר לה שהוא מקדשה בזה, וכבר הביאו האחרונים דלכאורה מוכח מסוגית הגמ' בנדרים (ו' ע"ב) דיש דין אמירה בקידושין שהרי נסתפקו שם בגמ' אם יש יד בקידושין וביאר שם הר"ן דבודאי מיירי ביד מוכיח ואין לנו ספק בכונת המקדש וכל ספיקן הוי אם מהני בזה יד, ואם אין כאן דין אמירה מה צריך כלל דין יד כיון שכונתו מבוארת וברורה וע"כ דבעי' אמירה, ולפיכך לא נסתפקו שם בגמ' אם יש יד בקנינים, וכבר נתחבטו האחרונים בגדר זה, דלמה נצריך אמירה בקידושין יותר מבכל שאר גדרי קנין, ועוד דבלשון רש"י וכן בלשון הרמב"ם שם בהל' אישות מבואר דבקידושי שטר אין צורך באמירה וצ"ב להבחין בזה בין דרכי הקידושין, ועוד דשם (ה' ע"ב) מבואר דאם הי' עוסק עמה בעניני קידושין ועמד וקדשה הרי היא מקודשת אף שלא אמר לה הרי את מקודשת לי בשעת הקידושין, ואם נימא דבעינן אמירה בקידושין מגזה"כ דוחק לומר דאמירתו בעסקו עמה בעסקי קידושין הוי אמירת הקידושין ועוד דלמה גרע יד שנסתפקו בו מהיה מדבר עמה וכו' דודאי מהני, (ולא ירדתי לסוף דעת הברכת שמואל בסי' א' שכתב לבאר דברי רבו הגר"ח דבאמת צריך שיכוין לקדשה אף באמירה כיון דהאמירה הוי כחלק ממעשה הקידושין ובהיה עוסק עמה בענין קידושין באמת יש כונה שיהא האמירה לשם קידושין משא"כ ביד לקידושין דהוא התכוין לקדשה בגוף הדיבור והיד במה שאמר "ואת" כמבואר שם בסוגיא ולא באומדנא היוצאת מדבריו, וכ"ז קשה לענ"ד דמלבד מה דכל יסוד הדברים אינו נראה דתימה גדולה לומר דצריך לכוין בעצם אמירתו לשם קידושין, ועוד דבעוסק עמה בעניני קידושין בודאי אין שום גדר כונה בגוף האמירה שאינו אלא שיחת חולין בעלמא, וגם במש"כ בהא דיד לקידושין שהתכוין לקדשה בהיד ולא בהאומדנא יש לדון טובא כמובן למעיין).

ואפשר לדרך הנ"ל, דבאמת אין דין "אמירה" בקידושין אלא דבעינן שהבעל "יקח" את האשה, וקיחה זו ע"י קנין כסף הוא כדילפי' משדה עפרון, אך מלבד הקנין שבקיחה בעינן נמי שהבעל "יקח" את האשה ע"י גילוי דעתו ורצונו שהוא חפץ לקדשה, ואם קידשה בכסף ללא גילוי דעתו שהוא לוקחה לאשה אף שיש כאן "קנין" אין זה "קיחה" ולא מהני בקידושין (ולעיל נתבאר דמטעם "קיחה" בעינן גם מעשה קידושין דהיינו נתינת הכסף ולא כקנין כסף שאין בו מעשה קנין ומגדר זה בעינן נמי הנאה בקידושין כנ"ל), אך מעשה קיחה זו אינה בהכרח ע"י אמירה אלא בכל ענין שבו יגלה דעתו ורצונו בקידושין כגון ע"י שעסק עמה בעניני קידושין או ע"י אמירה בשעת מעשה הקידושין או ע"י כתיבה בשטר, בכל הנהו גוונא הוי שפיר מעשה קיחה דקידושין.

וזה ביאור ספיקת הגמ' אם יש יד לקידושין, דאף שכונתו מבוררת מתוך היד שרצונו בקידושין מ"מ שמא אין כאן מעשה קיחה דלא די בכך שאנו יודעים כונתו אלא צריך שהוא יגלה כונתו ורצונו דזה חלק מקיחת האשה ובזה נסתפקו אם די בגילוי שביד או שמא אין ביד די לעשות לעשות מעשה קיחה כיון שכל גילוי רצונו בא ע"י שנתן קידושין לחברתה ואמר לה "ואת" וקידושי חברתה בודאי אין בהם מעשה קיחה לה, ודו"ק בזה כי הענינים דקים ועמוקים.

ובגוף ענין אמירה בקידושין כתב הנתיבות בתורת גיטין (סי' קמ"א סעי' ס"ג) דבעי' אמירה מהא דיד לקידושין, ועיין באב"מ (סי' כ"ז סק"ט) שהביא בשם ההפלאה דס"ל דיש דין אמירה בקידושין וביאר בזה דין תוך כדי דיבור עי"ש, ודחה האב"מ דבריו, ולכאורה נראה דכבר נתחבטו הראשונים בזה דהמאירי בסוגיין הביא בשם ראשונים דאף בקידושי שטר בעינן אמירה דהרי את מקודשת (וכ"כ בפרש"י הנדפס על הרי"ף), והמאירי דחה דבריהם דמאי שנא משטר קנין, הרי דלשיטתו אין שום דין אמירה או גילוי דעת בקידושין אלא הוי ככל קנין דעלמא, אך לשיטת הראשונים שהביא צ"ל דשאני קידושין מכל שטרי דעלמא, אך לפי הנ"ל אפשר דאף אם לא בעינן בשטר אמירה מ"מ בעינן אמירה בקידושי כסף וביאה אלא דבשטר מהני הגילוי דעת הכתוב בו כאמירה.

ועיין במקנה שהקשה לפרש"י דבקי' כסף בעינן אמירה ולא בשטר מדברי הירושלמי שהביא הר"ן דאם יש בשטר שו"פ מהני מדין כסף הרי דלא חסר באמירה עיי"ש, וכ"ז להבנתו דיש דין אמירה דוקא בכסף, אך להנ"ל לק"מ דבעי' רק גילוי דעתא ומהני אף בכתב ואין נפ"מ בזה בין קי' כסף לקי' שטר ואף בקי' כסף מהני גילוי דעת בשטר וז"פ.

ולכאורה יש להוכיח דליכא דין אמירה בקי' מדברי הר"ן (דף ט') שכתב דבקידושי הקטנה ע"י אביה יש לכתוב בשטר "בתך מקודשת לי" אף דבקי' כסף אומר לבת הרי את מקודשת לי, "לפי שהכסף הוא שקונה ואמירה אינה צריכה אלא לגלות שנתינה זו לשם קידושין היה וכו' אבל בקידושי שטר כיון שהשטר הוא שקונה צריך שלשון השטר ידבר עם מי שהוא מקבל קידושין" הרי דכתב הר"ן דכל האמירה בקידושין אינו אלא לגלות שהיא נתקדשה ולא מהלכתא דיש דין אמירה בקידושין, אך באמת יש לדחות, דיש לומר דאף דיש דין אמירה בקידושין, נראה פשוט דאין אמירה זו עיקר הקידושין דודאי הכסף עושה את הקידושין אלא דיש תנאי בקי' דבעינן גם אמירה ומה היא אמירה זו, גילוי דעתו שהוא מקדשה ולא בעי' באמירה זו שיהא עם האב וא"כ אין ראי' מדברי הר"ן ודו"ק בזה.

ועוד יש להוכיח לכאורה מדברי הריטב"א בקידושין (מ"א ע"ב) במה שאמרו דשאני תרומה דישנו במחשבה שכתב דאף דגם קידושין לא הוי מעשה (ואכמ"ל בטעם הדבר דנתינת הכסף לא הוי מעשה) כיון דבעינן שיאמר הרי את וכו' ואין זה מחשבה ואף כשעוסק בעסקי קידושין זה גופא הוי מעשה, ומשמע דצריך אמירה בקידושין, אך באמת יש לדון דאף דאין דין אמירה בקידושין מ"מ כיון דצריך אמירה משום גילוי מילתא שהוא מתכוין לקדשה הוי מעשה.

ה

עוד בדין אמירה בקידושין

והנה בקידושין (ה' ע"א) איתא דאין לומר דאשה תהא מגורשת בכסף ד"סניגור יעשה קטיגור" והקשו דא"כ איך מתקדשת ומתגרשת בשטר ותי' "מילי דהאי שטרא לחוד ומילי דהאי שטרא לחוד, ה"נ האי כספא לחוד והאי כספא לחוד טיבעא מיהו חד הוא", וצ"ע בכונת המקשה ה"נ האי כספא לחוד וכו' והא אין זה דומה כלל לשטר שתוכן השטרות שונה בהחלט בין קידושין לגירושין אך בכסף הוי האי כספא והאי כספא דומין לגמרי, ובאב"מ (סי' כ"ט ס"ק ב') כתב לפי דרכו דכסף קידושין הוי כסף שיווי דבזה שאני כסף קידושין מכסף גירושין דזה הוי תמורה וזה הוי לקנין בעלמא עי"ש, אך לענ"ד יש לדון דמ"מ דומה כסף זה לכסף זה וא"כ איך יהני באמת זה להכניס בתורת שווי וזה להוציא, ובפרט שנראה יותר דכסף קידושין אינו כסף שווי כלל כנ"ל.

ונראה יותר בזה דדעת המקשה דס"ל דכיון דאמירה הוי חלק מקיחת הקידושין ונתינת הכסף והאמירה ביחד מהווים את הקידושין א"כ בזה שונה כסף הקידושין מכסף הגירושין דבקי' אומר לשון קי' ובזה הוי הכסף כסף קידושין ובגירושין אומר לשון גירושין ובכך מהווה את כסף לגירושין וכמו דשאני שטר קי' משטר גירושין ע"י הנוסח שבו כמו"כ שאני כסף קי' מכסף גירושין ע"י ניסוח הדברים, ובאמת מבואר כן להדיא ברש"י שכתב דהאי כספא לחוד וכו' משום שאומר לשון קידושין עי"ש, אך באמת דחו ד"טיבעא מיהו חד הוא" דאף דבעינן גם גילוי דעתו לעשות קיחה מ"מ עיקר הקיחה הוא הקנין שבו דהיינו הכסף ועיין בלשון הרא"ש (סימן א') ד"עיקר הקיחה הוא נתינת הכסף" והאמירה הוי טפל, (ומ"מ מבואר דאף האמירה הוי חלק מהקיחה כנ"ל) וכיון דדומים הם א"א שסניגור יעשה קטיגור משא"כ בגט דבגופו שהוא עיקר הקיחה שונים קידושין מגירושין, ודו"ק היטב בכ"ז כי קצרתי.

(ובאמת יש לדון, דלא בעינן כלל בקידושין לא אמירה ולא גילוי דעת אלא הוי ככל קנינים דעלמא, אלא דבכל חלות שעושה האדם בעינן בירור מוחלט שכונתו לפעול ולחדש חלות זו, דאם אין המעשה מבורר ואין בי"ד יכולים לכופו ולדון על פיו אין כאן חלות כלל, דהא לא יחולו קנין וחלות דינים אלא באופן שיש אפשרות לבי"ד לכופו ולדון על פיו, ומטעם זה אין קידושין חלין אלא בעדים כמ"ש במנחת אשר לגיטין סי' ז', ובזה נסתפקו אם מהני יד, וראיתי בחזו"א לקידושין (אהע"ז ל"ח ז') שגם הוא ביאר דשאלת הגמ' אם יש יד לקידושין הוי שאלה כללית ולא משום דין אמירה (אלא שהוא בא עליו מדין גמר דעת עיי"ש), אך מ"מ לבי נוקפי בזה דכיון דיש ביד זו בירור לכונתו למה בעינן בזה "דין יד", ועוד דלא מצינו בגמ' ובראשונים מו"מ אם יש יד לקנין ונראה מזה דהיכי דלא בעינן אמירה או גילוי דעת מצד האדם ליכא דין יד כלל, ועיין שם בסגנון דבריו של החזו"א, ולא נתפניתי להאריך בזה יותר).

ו

בגדר קנין אישות

וביסוד הדברים פשוט דחלוקים קנין דאשה משאר גדרי קנין לא רק באופני הקנין וגדרו אלא בכל תוצאת הקנין ומהותו שהוא הבעלות, דאין לבעל באשתו גדר קנין כלל ואין לו בגופה זכות וכמו שכתב הרשב"א קידושין (ג' ע"א ובדף ו' ע"ב) ועיין אב"מ (סי' מ"ב אות א' בסופו) וכל קנין הקידושין אינו אלא גדר מחודש של דין אישות שלא מצינו לו חבר בגדרי קנין, וכבר נחלקו הפנ"י והאב"מ במה שאין קידושין תופסין באשת איש, דהפנ"י כתב בגיטין (מ"ב ע"ב) דאין זה משום דין ערוה בלבד אלא משום דכיון שכבר קנויה ומקודשת היא לאחר ומן הנמנע שתהא מקודשת לשנים, ומשום כן כתב הפנ"י דאף בשפחה חרופה דאין בה מיתה אין קידושין תופסין, אך האב"מ (סי' מ"ד ס"ק ד') חלק על דבריו והוכיח דרק משום דהוי ככל חייבי כריתות לא תפסי קידושין באשת איש אך אין מניעה מצד קנין אישות דראשון לעשות וגם מזה נראה דאין גדר קידושין כגדרי קנין הכלליים, אלא דין מחודש דקיחת אשה שהוא ע"י מעשה קנין כנ"ל.

והנה מבואר בקידושין (ח' ע"ב) דהאשה מקודשת כשנותן את הקידושין על סלע שלה, ונחלקו שם הראשונים באופן חלות הקידושין ובתוס' רי"ד שם חידש דאף שאין כאן קנין שהרי הוי חצר השותפין, מ"מ מהני בקידושין כיון שניתן שם ע"פ רצונה והו"ל כאילו ניתן בידה, והמאירי כתב שם שזה פירוש רוב הגאונים ובדבריו מבואר להדיא דלא מהני בכה"ג אלא בקידושי אשה בלבד ולא בקנין דעלמא, וביארתי במק"א את הדברים דבקידשין לא בעינן אלא קבלת כסף ע"י האשה ולא קנין הכסף, הרי דשאני גם בזה קידושי כסף מקנין כסף.

ועיין עוד בדברי המגיד משנה והכ"מ והלח"מ (פרק כ' מהלכות אישות הכ"א) שכתבו בדעת הרמב"ם דבקידושין מהני אף בחצר שאינה משתמרת אף דלא מהני בכה"ג בקנין מתנה, ומבואר מכל דבריהם דלא בעינן בקידושין קנין הכסף ע"י האשה וחלות הקידושין תלוי אך בנתינת הכסף וקבלתן, ובמאירי כתב שם בתוספת ביאור דשאני קידושי כסף מקנין כסף משום שאין האשה קנויה לבעלה לגופה ומטעם זה אין באשה קנין משיכה והגבהה וכדומה יעו"ש בדבריו.

וגדר מחודש זה של קידושין יש בו צד הדומה לקנין והוא במה שהאשה משועבדת לבעלה וכאילו הבעל קונה שיעבודה ומתחייב לה בשאר כסות ועונה, ויש בו צד אישות שאינו דומה לגדרי קנין (והגר"ח מבריסק בפ"ז מהל' אישות חידש דאף דס"ל להרמב"ם דקידושין תפסי בעובר מ"מ אין בעובר גדר אישות ואיסור ערוה אלא צד קנין דקידושין בלבד עי"ש).